GEDIP/EGPIL Groupe européen de droit international privé
European Group for Private International Law

 
 

Troisième commentaire consolidé des propositions de modification des articles 1er, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10bis, 12 et 13 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), et de l’article 15 du règlement 44/2001/CE (Bruxelles I)
Dixième, onzième, douzième et treizième réunions, Rome, 2000, Lund, 2001, Paris, 2002, Vienne, 2003.

Le présent commentaire a été rédigé par M. FALLON, en ce qui concerne la présentation générale ainsi que les articles premier, 3, 4, 5 et 7, et par P. LAGARDE, en ce qui concerne les articles 6 et 9 à 13.

1. Le Groupe européen de droit international privé a examiné, lors de sa réunion de Rome du 15 au 17 septembre 2000, la question d’une révision de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, signée à Rome le 19 juin 1980. Il a poursuivi cet examen lors de sa réunion de Lund du 21 au 23 septembre 2001, de sa réunion de Paris du 20 au 22 septembre 2002 et de sa réunion de Vienne du 19 au 21 septembre 2003.

1-1. Au cours de la réunion de Vienne, il a pris acte de la diffusion, le 14 janvier 2003 du livre vert de la Commission relatif à la transformation de la convention de Rome en instrument communautaire ainsi qu’à sa modernisation. Il a constaté que ses travaux antérieurs anticipaient largement les questions du livre vert, à l’exception de celles concernant l’incidence des conventions internationales, l’inclusion des clauses d’élection de for et des clauses d’arbitrage, les lois de police étrangères, l’opposabilité de la cession de créances, la subrogation et la compensation légale. Lors de sa réunion de Vienne, il a répondu aux questions qui restaient posées et formulé des propositions concernant la cession de créances, la subrogation et la compensation,

2. Le Groupe estime une telle révision nécessaire pour divers motifs. L’expérience de l’application de la convention de Rome montre que l’article 5, concernant les contrats conclus par les consommateurs, soulève certaines difficultés, liées au caractère restrictif du domaine couvert par cette disposition, et d’autres difficultés pourraient découler d’une application de la disposition au commerce électronique. De plus, les modifications apportées à l’article 13 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 par l’article 15 du règlement 44/2001 appellent à un ajustement de l’article 5. Par ailleurs, l’adoption de la directive 96/71 concernant le détachement des travailleurs (1) exige une adaptation des dispositions de l’article 6 de la convention.

3. Le Groupe considère par ailleurs que la pertinence d’une telle révision n’est pas affectée par certains travaux tendant à encourager, notamment dans le cadre du commerce électronique, l’élaboration de codes de conduite ou de modes alternatifs de résolution des litiges (ADR) faisant appel à la médiation ou à l’arbitrage. En effet, sans nier l’utilité de telles perspectives, celles-ci ne suffisent pas à faire l’économie de règles de conflit de lois, ces dernières étant appelées à intervenir, soit à titre résiduel lorsque le code de conduite ou l’ADR est partiel ou repose sur l’adhésion volontaire, soit à titre de référence, pour le médiateur ou pour l’arbitre, lorsque celui-ci est amené à prendre en considération le contenu de règles nationales pour assurer l’effectivité de la décision à prendre. D’ailleurs, la recommandation de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation (2) énonce, sous le couvert du principe de légalité, qu’aucune décision prise par un organe ne peut priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de sa résidence habituelle, aux conditions que prévoit l’article 5 de la convention de Rome.

I. – Formatage de la convention de Rome en acte communautaire

4. L’adoption d’un règlement Bruxelles I en ce qui concerne la compétence internationale implique, selon le Groupe, un formatage analogue de la convention de Rome. L’adoption d’un acte communautaire permettrait non seulement d’aligner le domaine de la règle de conflit de lois sur celui de la règle de compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs. Elle permettrait aussi de tenir compte des contraintes du traité CE concernant l’admissibilité des entraves aux échanges, lorsque de telles entraves sont liées à l’applicabilité de règles impératives de l’État d’accueil à l’importation d’un produit ou d’un service qui répond aux conditions posées par le droit du pays de provenance. Un tel formatage devrait aussi être l’occasion de clarifier l’interaction actuelle de la convention de Rome et des règles d’applicabilité que contiennent certaines directives sectorielles, dans le domaine des contrats de consommation et des relations de travail.

5. L’élaboration d’un tel acte soulèverait, préalablement à la détermination du contenu des règles de conflit de lois, la double question du choix du type d’acte – règlement ou directive – et de la détermination de son domaine d’application dans l’espace.

6. Quant au choix du type d’acte, le Groupe met en garde contre l’insertion, dans une directive de rapprochement des droits matériels, d’une règle d’applicabilité unilatérale, dont l’expérience a montré la difficulté de transposition en droit national. Précisément, un formatage communautaire de la convention de Rome tendrait à rendre de telles règles superflues. Pour ce faire, le recours à un règlement présente, sur la directive, un avantage certain en termes d’uniformité des solutions.

7. Quant au domaine d’application dans l’espace des règles communautaires, au cas ou de telles règles seraient susceptibles de désigner la loi d’un pays tiers – à l’exemple de ce que prévoit l’article 2 de la convention de Rome –, les règles communautaires se substitueraient au droit commun des États membres et pourraient régir par le fait même des situations qui, outre la juridiction saisie, ne présenteraient aucun point de rattachement avec un ou plusieurs États membres. En revanche, au cas où l’acte communautaire ne porterait que sur les situations qui affectent le commerce entre les États membres, les règles communautaires laisseraient subsister le droit commun des État membres, à savoir la convention de Rome elle-même. Cette hypothèse serait celle où la règle communautaire ne serait susceptible de désigner que la loi d’un État membre, ou celle où une telle règle, tout en étant susceptible de désigner la loi d’un pays tiers, verrait son domaine limité à des situations présentant un lien spatial déterminé avec la Communauté.

8. Le Groupe estime qu’il est préférable d’élaborer des règles susceptibles de désigner la loi d’un pays tiers et de se substituer au droit commun des États membres, pourvu que soit réglée la question de la compétence de la Communauté pour adopter de telles règles à propos de situations dépourvues de tout lien de rattachement avec un ou plusieurs États membres. En effet, de telles situations seront plutôt marginales, étant liées à l’hypothèse d’une clause d’élection de for ou à l’utilisation d’un for exorbitant, tel le for du patrimoine, ou pouvant résulter d’une révision au fond, dans un État membre, d’une décision ou d’une sentence arbitrale prononcée dans un État tiers. De plus, la notion de situation affectant le commerce entre États membres, telle qu’entendue par la Cour de justice des Communautés européennes, est extrêmement large, couvrant notamment une situation régie par le droit d’un État membre, et une définition précise du critère d’affectation serait extrêmement délicate. Enfin, la détermination d’une situation répondant au critère d’affectation pourrait varier en fonction du facteur temps : tel contrat conclu entre entreprises de pays tiers à propos d’une prestation à exécuter dans un pays tiers peut, du fait de la cession du contrat à une entreprise d’un État membre, comporter un intérêt communautaire lors de l’examen, par le juge, d’une question préalable portant sur sa validité.

II. – Contenu de la révision

9. Le Groupe estime que la nécessité d’une révision du contenu de la convention de Rome s’impose en ce qui concerne les contrats de consommation, indépendamment de toute perspective de formatage en acte communautaire. En cas de formatage, une révision permettrait de tenir compte de l’acquis communautaire, pour ces contrats mais aussi en ce qui concerne les relations de travail et les règles impératives.

10. Les présentes propositions concernent les dispositions relatives au contrat de consommation, au détachement international du travailleur, à l’applicabilité des règles impératives et à la forme des actes juridiques, aux contrats d’assurance, aux modalités du choix de la loi applicable, au rattachement objectif du contrat, à la cession de créances, à la subrogation et à la compensation de créances.

1) Domaine matériel de l’acte communautaire

10-1. L’adoption d’un acte communautaire devrait se traduire par une adaptation du domaine de l’instrument en ce qui concerne le contrat d’assurance. En effet, il y a lieu de tenir compte des directives adoptées en la matière. L’exclusion de ce contrat devrait être supprimée : cela permettrait de couvrir les contrats qui ne sont pas couverts par ces directives, étant entendu que celles-ci recevraient la priorité, pour les contrats couverts, en tant que règles spéciales. Un renvoi à ces directives pourrait être effectué dans le texte ou dans le préambule.

10-2. Le Groupe n’a pas tranché la question de savoir si les contrats d’assurance visés par l’acte devaient faire l’objet ou non de règles particulières. Un tel examen devrait être fait par la Commission, lors de la préparation de l’acte.

10-3. Selon le Groupe, la question de l’interaction de l’instrument et des conventions internationales existantes devrait être examinée avec soin. Sous l’angle de l’uniformité de solutions dans l’espace européen, le maintien d’un droit international privé de la vente et de la représentation commerciale pour quelques États membres seulement ne paraît pas approprié.

10-4. La révision de la convention ne devrait pas s’accompagner d’une inclusion des clauses d’élection de for et des clauses d’arbitrage. Le règlement Bruxelles I serait un lieu plus approprié à cet égard. En effet, les dispositions de la convention sont inadaptées aux clauses de juridiction et leur adaptation supposerait un travail démesuré.

2) Modalités du choix de la loi du contrat

10-5. Le Groupe estime que le mode d’expression du choix de la loi applicable par les parties gagnerait à être précisé. Lors de la préparation de l’acte communautaire, la Commission devrait être attentive à la précision des termes utilisés dans les différentes versions linguistiques pour viser un choix « certain ».

10-6. De plus, le texte proposé indique que, parmi les indices d’un choix certain, il n’y a pas lieu de donner une portée particulière au choix du tribunal, en raison de l’objet spécifique d’une clause de juridiction, qui se comprend normalement comme visant le choix du système de droit international privé du for prorogé.

10-7. Le Groupe ne retient pas, faute de consensus, une proposition qui lui avait été soumise, selon laquelle «la portée du choix d’un corps de règles non étatiques ou d’une loi étatique stabilisée au jour du contrat est déterminée par la loi étatique objectivement applicable au contrat».

3) Loi applicable à défaut de choix

10-8. Lors de la réunion de Paris, le Groupe a examiné l’opportunité de modifier la structure de l’article 4 de la convention de Rome, dans un double but de prévisibilité et de simplification. D’un côté, il apparaît que le mécanisme de présomptions du paragraphe 2 n’est pas toujours bien compris par le juge, qui a tendance à faire usage de la clause des liens les plus étroits. D’un autre côté, la relation entre le paragraphe premier et la clause d’exception gagnerait à être éclaircie.

10-9. Au terme d’un débat sur l’opportunité d’abandonner ou non toute idée de présomptions pour un motif de prévisibilité, le texte proposé retient pour critère de base la résidence habituelle du débiteur de la prestation caractéristique du contrat. La notion des liens les plus étroits apparaît comme une correction, d’un côté dans une règle subsidiaire pour le cas où cette prestation ne peut être déterminée, d’un autre côté dans une clause d’exception. De plus, les termes mêmes de cette clause sont rédigés de manière plus stricte.

10-10. Le texte proposé prévoit l’établissement d’une liste de contrats pour lesquels la prestation caractéristique pourrait être précisée utilement. Par manque de temps, le Groupe n’a pu compléter une telle liste. De fait, certains contrats suscitent des hésitations, comme la distribution commerciale, le contrat de franchise, le contrat de cession de droits d’auteur. Ceci supposerait un travail d’analyse, reposant à la fois sur l’exemple de diverses codifications nationales qui recourent à cette méthode et sur l’expérience des jurisprudences nationales.

10-11. Le texte proposé ajoute à la règle spéciale contenue dans le paragraphe 3 actuel, une disposition sur les contrats de location de vacances, aux fins de tendre à un rapprochement avec le règlement Bruxelles I.

10-12. La proposition tend à supprimer le paragraphe 4 actuel, relatif au transport de marchandises, au bénéfice de la soumission de ce contrat aux règles générales. De fait, la règle actuelle est incomplète. Et la règle générale conduirait normalement à la loi du transporteur, ce qui paraît favoriser la sécurité juridique.

4) Contrats de consommation

11. Le Groupe estime qu’il y a lieu de maintenir l’objectif de l’article 5 de la convention de Rome – à savoir préserver un équilibre des intérêts des parties contractantes tout en introduisant une dérogation aux règles générales de rattachement – mais de procéder à un élargissement du domaine couvert par celui-ci. Cet élargissement viserait à permettre de rassembler l’ensemble des contrats de consommation sous une disposition unique et à dépasser la notion de consommateur passif. Il tendrait aussi à limiter l’importance de la localisation d’un acte ou d’un fait, tel le lieu de diffusion d’une offre ou d’une publicité ou la situation d’un acte nécessaire à la conclusion du contrat. De telles modifications seraient de nature à faciliter l’application de la disposition aux contraintes du commerce électronique. Le Groupe estime que ce nouveau mode de commercialisation de produits et de services devrait, autant que possible, être régi par les mêmes règles que celles auxquelles sont soumis d’autres contrats internationaux de consommation, chaque fois du moins qu’ils sont conclus à distance.

12. Le caractère dérogatoire de la disposition en cause autant que la nécessité de préserver un équilibre des intérêts des parties incitent à établir une règle rigide, dépourvue de clause d’exception, et à modaliser le rattachement à la résidence habituelle du consommateur (3) – facteur qui constitue un acquis incontestable, comme en atteste la résolution du Conseil du 19 janvier 1999 concernant les aspects de la société de l’information concernant les consommateurs – par une condition relative aux circonstances de la conclusion du contrat, qui permette d’assurer une prévisibilité du droit applicable pour le fournisseur.

13. Sur la base de tels éléments, le Groupe propose d’établir une disposition portant sur l’ensemble des contrats de consommation, dont l’objet normatif serait limité à l’applicabilité de règles impératives de protection, laissant aux dispositions générales des articles 3 et 4 le soin de déterminer la loi qui régit le contrat. L’applicabilité de ces règles jouerait – comme c’est le cas actuellement dans l’hypothèse du choix du droit applicable par les parties – de manière alternative, à savoir dans un sens favorable au consommateur. La résidence habituelle du consommateur constituerait le facteur de référence pour déterminer cette applicabilité. Ce facteur ferait cependant l’objet de certaines conditions. D’abord, il ne serait pertinent que si le lieu de la résidence était connu du fournisseur ou devait l’être – type de condition que prévoit déjà la convention de Rome en matière d’incapacités (article 11) – compte tenu de l’attitude du consommateur : la formulation de la disposition implique, à propos du commerce électronique, que le fournisseur est protégé si le consommateur ne lui a pas fourni d’élément permettant de connaître le pays – mais non nécessairement l’adresse exacte – de sa résidence, étant entendu qu’il appartient à ce fournisseur d’offrir au consommateur la possibilité de le faire et d’établir que ces conditions sont réunies. Ensuite, ce facteur de résidence ne serait pas pertinent si c’est le consommateur qui a pris l’initiative de se déplacer – tel le touriste qui effectue un achat local à l’étranger – ou si, en l’absence de toute incitation à se déplacer du fournisseur, il y a eu livraison dans le pays où était situé l’établissement qui a fourni ou devait fournir le produit ou service.

14. Le texte proposé répondrait à l’objectif des règles d’applicabilité que contiennent certaines directives, comme l’article 6, paragraphe 2, de la directive 93/13 concernant les clauses abusives (4) et la disposition analogue que contiennent d’autres directives ultérieures. Il y aurait donc lieu d’abroger ces dispositions.

15. Le Groupe estime également que le texte de l’article 15 de la proposition de règlement Bruxelles I, devrait s’aligner sur celui de l’article 5 révisé de la convention de Rome.

16. De plus, le dernier alinéa de l’article 15 de cette proposition – qui exclut les contrats de transport autres que ceux qui, pour un prix forfaitaire, combinent voyage et hébergement – devrait être supprimé.

5) Contrats de travail

17. Le Groupe n’a pas remis en cause le paragraphe premier (principe d’autonomie de la volonté tempéré par le respect des dispositions impératives protectrices de la loi objectivement applicable).

18. Il a revu le paragraphe 2, spécialement la règle adoptée en cas de détachement, à la lumière, d’une part, de la directive 96/71 du 16 décembre 1996 concernant le détachement des travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, d’autre part, des difficultés rencontrées par les tribunaux des États membres.

a) Incidence de la directive 96/71 (5)

19. Il existe une contradiction entre la directive, qui prescrit, dans le cas de détachement pour une période limitée, l’application de certaines dispositions impératives de l’État membre du détachement, et l’article 6 de la convention de Rome, qui considère qu’un détachement temporaire n’entraîne par lui-même aucun changement de la loi applicable au contrat de travail.

20. Cette contradiction se résout au bénéfice de la directive, dans le domaine d’application qui est le sien, en raison de l’article 20 de la convention de Rome, qui réserve la priorité du droit communautaire. Les règles impératives de l’État de détachement énumérées par l’article 3 de la directive s’appliqueront donc de plein droit (6) en cas de détachement effectué dans un État membre, dans le cadre d’une prestation de services transnationale, par une entreprise établie dans un autre État membre.

21. Si l’entreprise d’origine du travailleur détaché dans un État membre est établie dans un État tiers, c’est la convention de Rome qui est applicable et le contrat de travail est en principe régi par la loi de l’État d’origine, où le travailleur est censé accomplir habituellement son travail. Les règles impératives de l’État membre du détachement ne pourront s’appliquer que par le biais de l’article 7 de la convention, si elles sont considérées comme des lois de police. La distorsion de concurrence qui pourrait en résulter, selon que l’entreprise d’origine est établie dans un État membre ou dans un État tiers, a été prévue par l’article 1er, paragraphe 4 de la directive, aux termes duquel « Les entreprises établies dans un État non membre ne peuvent pas obtenir un traitement plus favorable que les entreprises établies dans un État membre ». Cette disposition conduira le plus souvent à faire prévaloir les dispositions impératives de l’État de détachement – en tout cas celles qui sont énumérées par la directive – sur celles de l’État d’origine, sans qu’il soit besoin de modifier sur ce point le texte de la convention de Rome.

22. Le Groupe s’est donc contenté sur ce point d’ajouter pour mémoire à l’article 6 de la convention un paragraphe 3 ainsi rédigé :

« 3. Est réservée l’application des dispositions impératives de l’État du détachement, prévue par la directive 96/71 du 16 décembre 1996 concernant le détachement des travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services ».

b) Interprétation de la notion de détachement selon la convention

23. La notion de détachement temporaire utilisée par l’article 6, paragraphe 2, a) de la convention a donné lieu à des difficultés d’interprétation dans les États membres.

1° Faut-il comprendre le détachement temporaire par opposition au détachement de longue durée ou au détachement définitif ? En d’autres termes, le caractère temporaire du détachement doit-il être apprécié ex ante, en ce sens que serait temporaire un détachement prévu pour une durée déterminée ou pour une mission délimitée, par opposition à un détachement pour une durée indéterminée ? Doit-il au contraire être apprécié ex post, le juge appréciant après coup la durée effective du détachement ? Le Groupe a retenu la première approche. Il a repris la terminologie de la directive du 16 décembre 1996, qui utilise, pour qualifier le détachement, l’expression « pour une période limitée » au lieu de l’adjectif « temporaire ». Il a écarté la seconde approche qui aurait obligé à fixer un délai au-delà duquel le détachement aurait cessé d’être temporaire. Il est apparu au cours des discussions qu’un tel délai (un an, deux ans ?) aurait été forcément arbitraire et aurait pu se prêter à des manipulations de la part du contractant le plus fort.

2° Lorsque le détachement se fait à l’intérieur d’un groupe de sociétés et que le travailleur est envoyé auprès d’une autre société du groupe, avec laquelle est conclu un contrat de travail local (7) , doit-on considérer qu’il s’agit d’un nouveau contrat soumis à sa loi propre, qui sera en principe celle du nouveau lieu d’exécution du travail ? Ne peut-on au contraire considérer qu’il s’agit d’un détachement qui, s’il est prévu pour une durée limitée, n’entraîne pas changement de la loi applicable ? Le Groupe n’a pas voulu exclure cette dernière possibilité, sans cependant vouloir l’imposer.

Tout dépend en effet des situations. La notion de groupe de sociétés est elle-même très souple, les sociétés qui le composent peuvent jouir d’une autonomie variable et il se peut que le transfert du travailleur d’une société à l’autre du groupe corresponde véritablement à un nouveau contrat. Mais il est fréquent aussi qu’un travailleur soit embauché par le « management » d’un groupe de sociétés et affecté dans un premier temps à une société de ce groupe, avant d’être transféré plus tard, par décision de ce même management, auprès d’une autre société du même groupe. La conclusion d’un contrat de travail de droit local sera le plus souvent imposée par la législation locale, ne fût-ce que pour l’obtention d’un titre de séjour ou d’une autorisation de travail, mais elle n’affecte pas le lien du travailleur avec le groupe. Il paraît équitable en ce cas de ne pas s’arrêter à l’apparence du nouveau contrat et de ne pas priver le travailleur des garanties législatives dont il pouvait disposer dans le pays d’origine.

24. Le Groupe a cherché à répondre à ces deux séries de questions en proposant la nouvelle rédaction suivante de l’article 6, paragraphe 2, a) :

« 2. Nonobstant les dispositions de l’article 4 et à défaut de choix exercé conformément à l’article 3, le contrat de travail est régi :

a) Par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail. Le lieu d’accomplissement habituel du travail n’est pas réputé changer lorsque le travailleur est détaché pour une période limitée dans un autre pays. La conclusion d’un contrat de travail avec un employeur appartenant au même groupe que l’employeur originaire n’exclut pas qu’il y ait détachement ».

6) Forme des actes juridiques

25. Le Groupe propose deux modifications à l’article 9 de la convention.

a) Contrats de consommation

26. La première modification est la suppression du paragraphe 5 concernant la forme des contrats de consommation. Il s’agit là d’un amendement de coordination plus que d’une modification de fond. Dès lors que l’article 5, dans la rédaction proposée par le Groupe (et à la différence de sa rédaction actuelle), fait une référence expresse à l’article 9, pour préciser que la loi applicable en vertu de l’article 9 ne peut priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de sa résidence habituelle (8) , il est illogique de maintenir à l’article 9 une disposition soumettant la forme des contrats de consommation à la loi de ladite résidence habituelle. Sur le fond, la modification a pour effet que la forme du contrat de consommation sera soumise à la règle de conflit générale (article 9, §§ 1 à 4), sous réserve des dispositions impératives de la loi de résidence habituelle du consommateur, et non plus globalement à cette dernière loi.

b) Commerce électronique

27. La seconde modification proposée est beaucoup plus importante. Elle tient au développement du commerce électronique. L’article 9 a été pensé à une période où les contrats internationaux, même conclus à distance, l’étaient par des contractants localisables sur un point de la planète. Il conserve toute sa valeur pour ce type de situations, encore très fréquentes. Mais, lorsque le contrat est conclu par une simple pression sur la souris d’un ordinateur, il est sans doute possible de déterminer l’ordinateur émetteur, mais il ne l’est pas de localiser dans l’espace cet ordinateur au moment de l’émission. Il faut donc, tant du moins que l’on continue d’utiliser pour la forme des actes la méthode du conflit de lois, déterminer une localisation subsidiaire de la personne qui émet une déclaration de volonté.

28. Le Groupe avait d’abord songé à poser la règle selon laquelle, dans le cas d’un contrat conclu par voie électronique, le lieu d’émission de la déclaration de volonté est réputé, dans le cas où il ne peut être effectivement déterminé, celui de la résidence habituelle de l’auteur de la déclaration. La présomption est raisonnable, mais elle a l’inconvénient de faire apparaître une règle de conflit spécifique à la forme du contrat conclu par voie électronique. Il se peut en effet qu’une déclaration de volonté émise électroniquement soit doublée par une télécopie ou un télex. Les mêmes règles doivent s’appliquer, quel que soit le support utilisé.

29. Dans cet esprit, le Groupe a estimé qu’il n’y aurait aucun inconvénient à élargir dans tous les cas le caractère alternatif de la règle de conflit de l’article 9 en ajoutant la loi de la résidence habituelle de l’auteur de la déclaration de volonté à la loi la régissant au fond et à la loi du lieu de son émission. Il suffira donc que la déclaration satisfasse aux conditions de forme de l’une de ces trois lois pour être valable en la forme. Cette nouvelle règle est favorable à la validité formelle du contrat, mais elle ne nuira pas au consommateur, puisque la référence à l’article 9 dans l’article 5 révisé n’exclut pas l’application des règles plus protectrices du consommateur contenues dans la loi de l’État de sa résidence habituelle.

30. La rédaction proposée par le Groupe fusionne les deux premiers paragraphes de l’article 9 actuel et entraîne par voie de conséquence une modification de l’actuel paragraphe 4 qui devient le paragraphe 3, ainsi que de l’actuel paragraphe 6, qui devient le paragraphe 4 :

« 1. Un contrat est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de [la présente convention], de la loi du pays où se trouve l’une ou l’autre des parties au moment de sa conclusion ou de la loi du pays de la résidence habituelle de l’une d’elles au même moment.

2. [Reprendre le paragraphe 3 actuel]

3. Un acte juridique unilatéral relatif à un contrat conclu ou à conclure est valable quant à la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit ou régirait au fond le contrat en vertu de [la présente convention], de la loi du pays dans lequel cet acte est intervenu ou de la loi du pays de la résidence habituelle de l’auteur de cet acte.

4. Nonobstant les dispositions des trois premiers paragraphes du présent article … » [Reprendre la suite du paragraphe 6 actuel, sans autre changement]

7) Applicabilité des dispositions impératives

31. La convention de Rome évoque l’applicabilité de dispositions impératives dans trois contextes, respectivement à propos du choix de la loi applicable par les parties en présence d’un contrat de nature interne (article 3, § 3), à propos des contrats de consommation (article 5) et de travail (article 6), ainsi qu’à propos des lois de police (article 7).

32. Le Groupe estime qu’une approche communautaire de cette problématique revêt une double dimension.

33. Quant au contrat de type interne, l’utilisation des termes « un seul pays » dans l’article 3, paragraphe 3, devrait s’entendre comme une référence à l’espace communautaire – ou à l’espace économique européen –, de manière à éviter que le choix du droit d’un État tiers dans une situation strictement communautaire – ou « intracommunautaire » – permette de contourner l’applicabilité de dispositions impératives arrêtées, le cas échéant, par la Communauté. Une telle adaptation du texte permettrait de répondre, par une disposition générale, au souci exprimé par le législateur communautaire à propos de certains contrats de consommation, comme c’est le cas de l’article 6, paragraphe 2, de la directive 93/13 concernant les clauses abusives (9) .

34. Quant aux règles impératives de protection visées aux articles 5, 6 et 7 de la convention de Rome, le Groupe estime qu’il existe une relation entre la question de leur applicabilité dans l’espace et le concept d’entrave aux échanges au sens du droit communautaire, en des termes que la Cour de justice des Communautés européennes a explicités dans l’arrêt Arblade du 23 novembre 1999 (10) . A cet égard, le paragraphe 2 de l’article 7, en permettant une référence inconditionnelle aux lois de police du for, pourrait heurter de front l’exigence de reconnaissance mutuelle des normes nationales affectant la production ou la commercialisation de marchandises et de services, ou l’accès à l’emploi et l’exercice d’une activité professionnelle par le travailleur. En effet, selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, une entrave aux échanges ne peut être considérée comme compatible avec le traité CE que si, notamment, elle poursuit un objectif légitime d’intérêt général, comme la protection du consommateur ou du travailleur, et s’il existe une juste proportion entre le contenu de la mesure nationale et le but poursuivi ; lors de l’appréciation de cette proportion, il convient de tenir compte, notamment, du niveau d’équivalence entre les législations en conflit, étant entendu que l’obligation d’une reconnaissance, par l’État d’accueil, des normes établies par un autre État membre auxquelles le produit ou le service s’est conformé, n’existe que si une telle équivalence est établie, en droit ou en fait.

35. La formulation de la disposition proposée s’en tient à une référence à cette jurisprudence évolutive de la Cour de justice. Elle suppose qu’il soit établi, d’abord que la réglementation en cause constitue une entrave au sens du traité, ensuite que cette entrave réunisse la condition de justification imposée par le traité, ce qui implique un contrôle du motif d’intérêt général qui fonde la mesure et le respect du principe de proportionnalité.

36. Pour le reste, le Groupe propose le maintien d’une disposition concernant les lois de police étrangères, non seulement en raison de la grande avancée théorique qu’elle a réalisée, mais aussi parce que l’article 7 a servi de modèle à d’autres instruments communautaires ou internationaux. En particulier, le législateur communautaire n’a pas hésité à adopter une disposition similaire pour les contrats d’assurance. La directive sur le détachement de travailleurs peut aussi se comprendre comme une concrétisation des lois de police visées par l’article 7. Ou encore, la protection offerte par la directive sur les agents commerciaux indépendants, dont l’arrêt Ingmar de la Cour de justice (11) a affirmé l’impérativité, peut être assurée par l’intermédiaire d’une disposition analogue à celle de l’article 7. Et l’on trouve des dispositions similaires dans plusieurs conventions de La Haye (12) et dans des codifications nationales (13) .

37. En l’état de ses travaux, le Groupe n’a pas envisagé d’alternative à la formulation actuelle de l’article 7. Quant à l’alinéa premier (lois de police étrangères), la souplesse du texte actuel permet une adaptation à la variété des situations. En revanche, l’alinéa 2 (lois de police du for) pourrait comprendre certaines conditions qui font actuellement défaut. D’aucuns font observer qu’il serait plus logique d’inverser l’ordre des paragraphes.

8) Opposabilité de la cession de créances aux tiers

38. La convention de Rome ne se prononce pas sur la loi applicable à l’opposabilité de la cession de créances aux tiers. Le Groupe estime qu’une précision à cet égard serait utile, et il propose une solution inspirée de la convention des Nations Unies 12 décembre 2001 (14) , retenant l’application de la loi de la résidence habituelle du cédant.

39. Cette solution, préférée à celle de l’application de la loi qui régit la cession de créances, a l’avantage d’être repérable par l’ensemble des intéressés, le cédant étant connu de tous. Elle permet aussi l’application d’une loi unique en cas de cessions globales ou successives.

40. La proposition est conçue en harmonie avec celle relative à la subrogation (v. le point ci-dessous).

9) Subrogation légale

41. Le Groupe propose de préciser les termes des dispositions relatives à la subrogation, en distinguant subrogation conventionnelle et subrogation légale.

42. La subrogation conventionnelle est assimilable à la cession de créances en ce qu’elle opère par convention le transfert de la créance du subrogeant (le créancier initial) au subrogé (le tiers solvens). Aussi le Groupe propose-t-il de les soumettre à la même règle de conflit. Particulièrement, pour la question de l’opposabilité, l’opposabilité au débiteur serait soumise à la loi de la créance transférée, tandis que l’opposabilité aux tiers le serait à la loi du pays dans lequel le subrogeant a sa résidence habituelle au moment de la cession. Cette solution permet l’application d’une loi unique lorsque la même partie cède sa créance en même temps qu’elle subroge un tiers sur la même créance. En revanche, la question de l’existence d’une subrogation conventionnelle relève de la règle générale de rattachement en matière de contrats.

43. La proposition consiste à inclure la subrogation conventionnelle dans l’article 12 actuel, dont les termes sont adaptés en ce sens, et à ajouter un nouveau paragraphe relatif à l’opposabilité aux tiers, selon la formulation suivante :

« Article 12. – Cession de créances et subrogation conventionnelle.

1. Les obligations entre le cédant et le cessionnaire d’une créance ou entre le subrogeant et le subrogé sont régies par la loi qui, en vertu de la présente convention, s’applique au contrat qui les lie.

2. La loi qui régit la créance cédée ou transférée par subrogation conventionnelle détermine le caractère cessible ou transférable de celle-ci, les rapports entre le débiteur et le cessionnaire ou le subrogé, les conditions d’opposabilité de la cession ou de la subrogation au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur.

3. La loi du pays dans lequel le cédant ou le subrogeant a sa résidence habituelle au moment de la cession ou du transfert régit l’opposabilité de la cession ou de la subrogation aux tiers. »

10) Compensation de créances

44. Le Groupe propose d’ajouter une disposition sur la compensation légale, tendant à une application cumulative des lois qui régissent chacune des créances en cause. La disposition serait toutefois sans préjudice de règles particulières que l’on peut trouver dans des actes communautaires sectoriels, tel le règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité (15) .

45. Le rattachement cumulatif présente l’avantage de préserver l’égalité entre les créanciers et d’assurer la protection des intérêts de chacune des parties. La solution a été retenue par la Cour de justice des Communautés européennes dans un arrêt du 10 juillet 2003 (16) . La proposition est formulée comme suit :

« Article 10bis. – Compensation légale

L’extinction par compensation de deux ou plusieurs obligations dont l’une au moins est contractuelle est régie cumulativement par la loi applicable à chacune de ces obligations. »

46. Cette règle s’oppose à celle de l’application de la loi qui régit la créance à laquelle la compensation est opposée. Cette solution, retenue en droit allemand où elle est en harmonie avec la règle de droit matériel subordonnant la compensation à la réalisation d’une déclaration unilatérale, revient à appliquer la loi régissant la créance du demandeur. Elle a le double inconvénient de présupposer l’existence d’une action et de faire dépendre la loi applicable de la diligence respective de chacun des deux créanciers. Le résultat est injuste car il crée une inégalité entre les créanciers lorsqu’une des deux créances seulement est protégée par une interdiction de compensation, par exemple, une créance de salaire. Dans une telle hypothèse, celui dont la créance est protégée pourra, s’il est demandeur, invoquer la loi régissant sa créance pour empêcher son adversaire de lui opposer la compensation, tandis que ce dernier, s’il est lui-même demandeur, ne pourra pas le faire, parce que la loi régissant sa créance ne fait pas obstacle à la compensation. Mieux vaut donc s’en tenir au système cumulatif.

 

1. Directive 96/71 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services, JO 1997, L 18/1.

2. JO 1998, L 115/31.

3. JO 1999, C 23/1.

4. JO, 1993, L 95/29.

5. Directive 96/71 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services, JO 1997, L 18/1.

6. Dans les limites à fixer par la Cour de justice des Communautés européennes, v. CJ, 15 mars 2001, aff. C-165/98, Mazzoleni, dans une hypothèse où la directive n’était pas applicable.

7. V., par exemple, Cour d’appel de Paris, 7 juin 1996, Revue critique de droit international privé 1997, p. 55, note M.-A. MOREAU.

8. V. le compte rendu de la réunion de Rome.

9. Directive 93/13 du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, JO 1993, L 95/29.

10. Aff. C-369/96 et 376/96.

11. CJ, 9 novembre 2000, aff. C-381/98, Ingmar GB Ltd c/ Eaton Loanard Technologies Inc.

12. Convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires et à la représentation ; convention du 1er juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance ; convention du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes.

13. Par exemple, art. 19 LDIP suisse.

14. Accessible sur le site www.uncitral.org.

15. JO, 2000, L 160

16. Aff. C-87/01 P, Commission c. Conseil des Communes et Régions d’Europe.

 
 

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Responsable de la page: Bernadette Martin-Bosly
Dernière mise à jour le 3-04-2012