1. Toutes les questions qui ont surgi n’ont pas mis en cause le Règlement sur l’insolvabilité en tant que tel. Par exemple dans l’affaire opposant Elecktrim à Vivendi, deux procédures arbitrales ont été commencées par Vivendi, l’une à Londres et l’autre à Genève. En Août 2007, Elecktrim a été déclarée en faillite par le tribunal de district de Varsovie si bien que l’article 142 de la loi sur l’insolvabilité polonaise est devenu applicable. Ce texte dit la chose suivante : « Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as at the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued”. Comme les deux tribunaux arbitraux ont pris des décisions contraires quant aux effets de cette loi sur la procédure arbitrale, les deux sentences ont été portées devant les tribunaux respectivement de Londres et de Genève. Le Tribunal fédéral a accepté la décision du tribunal arbitral, et a confirmé que l’article 142 de la loi polonaise a eu pour effet l'annulation de la clause arbitrale s'agissant de la partie tombée en faillite. Décision prise (le 9 mars 2009) à une courte majorité de 3 contre 2. Elle demeure très controversée. Syska concerned the interaction between a London arbitration and an insolvency in Poland; the Court of Appeal today upheld the first instance judgment and thereby the Award. See [2009] EWCA Civ 677 at http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2009/677.html

The case was an appeal from the judgment of Christopher Clarke J sitting in the Commercial Court [2008] EWHC 2155 (Comm) now reported at [2008] 2 Lloyd's Rep. 636 and it raised the following question: where an arbitration is proceeding in one Member State of the EU and one of the parties to the reference becomes insolvent in another Member State, are the consequences of that insolvency, in so far as they affect the arbitration, to be determined (a) by the law of the Member State where the insolvency proceedings have been instituted or (b) the law of the Member State in which the reference is taking place ? The answer is (b).

Patten LJ said this at §33

Where I part company with [the Appellant’s] argument is in its assumption that, in a case which otherwise falls within Article 15 [of Council Regulation (EU) No. 1346/2000 of 29th May 2000 on Insolvency Proceedings], the draftsman of the Regulation intended to prescribe a different system of law to govern the effect of the insolvency proceedings on the arbitration agreement from that which governs the proceedings themselves. Once it is accepted that an existing reference to arbitration constitutes a pending lawsuit within the meaning of Article 15 then the choice of national law to determine "the effects of insolvency proceeding on a lawsuit pending" would appear to comprehend any issues about the validity of the arbitration agreement which would affect the continuation of the arbitration itself. The only distinction made by Article 15 itself is between current and future proceedings. It seems to me unrealistic to assume that the Regulation was also intended to discriminate in its application of the choice of law rule between the types of lawsuit covered by Article 15 simply according to the jurisdictional basis (contractual as opposed to statutory) of the different types of possible proceeding. The present case is within the express terms of Article 15 and, in my judgment, one need look no further.

The Arbitrators Award (in excess of €1 billion) and the first instance judgment were upheld.

2. En Allemagne, la Cour d’appel de Cologne a décidé à deux reprises le 13 novembre 2007 (file n°9 sch 08/06 et 9 Sch 09/06, Schieds VZ 2008, p.152 rapportées par The Baker & McKenzie International Arbitration Yearbook, 2008 p.169) d’annuler deux sentences arbitrales alors que les deux défendeurs étaient tombés sous le coup d’une procédure d’insolvabilité après le début de la procédure arbitrale et que l’arbitre avait décidé qu’aucune conséquence n’en découlait et avait rendu les sentences en cause.

3. Les raisons pour lesquelles cette exception n’apparaît pas dans le Règlement injonction de payer ne sont pas entièrement claires. Aucun considérant ne l’explique. On peut simplement s’aventurer à dire qu’un tribunal arbitral n’a vraisemblablement pas le pouvoir de prononcer une injonction de payer, ce type de procédure, pour des raisons à la fois pratiques et juridiques, étant réservées aux juridictions nationales.

4. L’existence de l’exception d’arbitrage dans la Convention de La Haye est un argument supplémentaire dans la discussion qui sera menée ci-dessous sur le niveau auquel des solutions législatives éventuelles devraient être discutées.

5. Rapport général rédigé par les professeurs Hess, Pfeiffer et Schlosser, publié désormais sous la référence Hess, Pfeiffer, & Schlosser, The Brussels I Regulation 44/2001 – Application and Enforcement in the EU, C.H. Beck/Hart/Nomos, 2008.

6. Rapport de Heidelberg, supra note 5, à la p. 32 §108.

7. Je ferai allusion ci-dessous à une des dispositions de cette Convention concernant la priorité organisée par elle sur la question de la validité de la convention d’arbitrage.

8. Je serais reconnaissante aux membres du GEDIP de me signaler toute décision rendue dans leur pays sur l’interférence entre la Convention de Bruxelles ou le Règlement ou la Convention de Lugano et l’arbitrage afin de compléter le présent rapport qui est parcellaire avec toutes les excuses de l’auteur.

9. Ainsi que je le dis ci-après, je ne suis pas entièrement convaincue que ces difficultés nécessitent absolument une intervention législative.

10. On peut noter, à cet égard, que les législations les plus libérales ont eu le plus de succès jusqu’à présent. Les Etats sont incités à utiliser cette voie favorable à l’arbitrage parce qu’elle leur permet de décharger leur système judiciaire d’un grand nombre d’affaires et d’alléger ainsi d’autant le budget de la justice.

11. C’est encore là une des difficultés systématiques du droit communautaire, qui ne peut agir que par une approche parcellaire préjudiciable à la cohérence d’une matière dans son ensemble. Ceci est particulièrement criant en matière d’arbitrage.

12. Il semble que la majorité des réponses recensées par la Commission ne s’opposent pas à cette extension. Je rappelle par ailleurs que le GEDIP, qui normalement n’aurait pas dû se prononcer sur l’opportunité d’une telle extension dans son rapport de Bergen, a néanmoins pris une position plus ambiguë, si bien qu’il est désormais cité comme étant favorable à une telle extension.

13. Paris étant encore la première place d’arbitrage au monde, il est extrêmement fréquent que de telles procédures se déroulent à Paris. Quant à Londres, deuxième grande place d’arbitrage dans l’Union, il est également fréquent que les litiges soumis à l’arbitrage à Londres n’aient aucun autre contact avec la Grande Bretagne ou l’Union européenne. Il en va de même de Stockholm. Mais on pourrait peut être en dire autant de l’Allemagne (Hambourg notamment).

14. A cet égard, il faut noter que la nouvelle Convention de Lugano contient encore l’exception d’arbitrage. Toute modification du Règlement communautaire doit donc aussi prendre en considération cet aspect des choses. Je suis d’avis de ne pas toucher à l’exception d’arbitrage sans consulter préalablement la Suisse, afin de s’assurer que ce pays souhaite également procéder à la même réforme dans la Convention de Lugano. A défaut, la distorsion de concurrence sera trop importante. D’ailleurs, même si la Suisse était d’accord avec la ligne politique, cela prendra encore un temps considérable avant que la Convention de Lugano soit à nouveau modifiée.

15. Convention de Lugano révisée du 27 novembre 2008, JOUE 10 juin 2009.

16. Le rapport fait la liste de toutes les questions liées à l’arbitrage qui reçoivent des « réponses incertaines » (sic).

17. La Communauté n’est pas membre de la CNUDCI. Toutefois, en sa qualité d’observateur auprès des Nations Unies, elle est souvent appelée à siéger comme observateur dans les projets qui la concerne et qui sont débattus à la CNUDCI. Pour la proposition de nouveaux sujets, elle devrait toutefois passer par l’intermédiaire de ses Etats membres également membres de la CNUDCI (Allemagne, Autriche, Bulgarie, Espagne, France, Grèce, Italie, Malte, Pologne, République Tchèque, Royaume Uni).

18. Quasiment plus personne ne soutient désormais que le lieu de l’arbitrage puisse avoir une quelconque influence sur la loi applicable au fond.

19. Malheureusement, cette distinction est rarement faite de manière systématique ni dans la littérature ni dans la jurisprudence, si bien que je serai souvent contrainte d’utiliser simultanément les deux termes, sauf si le contexte montre clairement qu’est en cause l’une ou l’autre des deux conceptions.

20. « Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce Règlement.»

21. Le Royaume Uni utilise l’expression « seat » sans que l’on trouve dans la littérature ou la jurisprudence la distinction que j’explique dans le texte. On notera d’ailleurs que le Royaume-Uni est le pays le plus favorable à la proposition de la Commission ainsi qu’on le voit à travers les réponses au livre vert rédigées par le Comité des affaires européennes de la House of Lords et la Law Society of England and Wales. Pourtant le Rapport de Heidelberg (p.32 §§108 et 109) mentionne que le barreau de Londres a été unanime à dire que l’extension du Règlement 44/2001 à l’arbitrage est indésirable.

22. Les parties peuvent renoncer à cette possibilité. Mais si elles demeurent silencieuses, la règle par défaut est celle énoncée au texte.

23. Le droit anglais tire bien d’autres conséquences du siège de l’arbitrage comme les affaires Putrabali, Front Comor et Shashoua l’ont montré.

24. Toutefois, un courant doctrinal accepte l’idée que les parties puissent choisir un juge d’appui en dehors du lieu de l’arbitrage. Dans le présent état de la proposition de la Commission, une telle liberté n’est plus possible puisque la compétence éventuellement créée aurait la nature de compétence exclusive.

25. La récente affaire Dallah jugée par la Court of Appeal (Civil Division) du Royaume Uni, [2009] EWCA Civ 755, 20 juillet 2009, posait notamment la question de savoir si le Gouvernement du Pakistan pouvait être considéré comme lié par la convention d’arbitrage.

26. Nous limiterons ce rapport succinct aux hypothèses d’une clause d’arbitrage dans un contrat, soit directement, soir par référence.

27. Nous savons tous que le texte de l’article II a été inséré dans la Convention à une heure tardive des négociations et qu’il ne cadre pas entièrement avec une Convention dont l’intitulé suggère clairement qu’elle n’intervient qu’au stade où la sentence a été rendue. Cette difficulté, due à l’histoire de la négociation, a été surmontée depuis longtemps par les tribunaux nationaux sans grande hésitation.

28. Notion très proche de celle d’arbitrabilité et souvent utilisée de manière interchangeable.

29. Civ. 1, 9 juillet 2008, Océa, N°07-18.623.

30. Expression utilisée par les réponses de la France au livre vert disponibles sur le site dédié http://ec.europa.eu/justice_home/news/consulting_public/news_consulting_0002_en.htm

31. Article V 1. (a) de la Convention de New York de 1958.

32. Là encore, l’interprétation de ce texte a donné lieu, en son temps, à une littérature abondante mais la controverse est désormais close. L’article VII s’applique également à l’article II, bien que l’article VII ne mentionne que la sentence et pas la convention d’arbitrage.

33. Ce texte dispose : « Lorsque avant tout recours à un tribunal judiciaire, une procédure d’arbitrage aura été introduite, les tribunaux judiciaires des Etats contractants, saisis ultérieurement d’une demande portant sur le même différend entre les mêmes parties ou d’une demande de constatation de l’inexistence, de la nullité ou de la caducité de la convention d’arbitrage, surseoiront sauf motifs graves, à statuer sur la compétence de l’arbitre jusqu’au prononcé de la sentence arbitrale. ».

34. Voir notamment l’audition au Parlement européen organisée par certains parlementaires du Royaume-Uni le 19 janvier 2009 à Bruxelles. Voir également les réponses de la House of Lords et de la Law Scoiety of England and Wales au livre vert.

35. Essentiellement sur la loi modèle.

36. Un exemple récent a encore été donné en France par l’arrêt de la Cour de cassation, Civ 1, 8 juillet 2009, Société S. c. Société A., Dalloz 2009, p.1957, obs. Xavier Delpech.

37. Paris 15 juin 2006, Rev. Arb. 2007 p.90, note Bollée ; Europe 2006 p.28, note Idot ; Dalloz 2006, p.3035, obs. Clay.

38. La Cour, contrairement au tribunal de grande instance, refuse d’appliquer le Règlement car, explique-t-elle, la décision italienne rendue sur la validité des clauses compromissoires tombe dans le champ de l’exception d’arbitrage. Elle refuse ensuite de donner effet à la décision italienne en s’appuyant sur la convention franco-italienne du 3 juin 1930 qui permet le contrôle de la compétence indirecte. Or, dit la Cour, le juge italien n’était pas compétent puisqu’il revenait aux arbitres de se prononcer en priorité. C’est à ma connaissance la première fois qu’une juridiction française fait jouer à l’effet négatif de compétence-compétence un rôle dans la vérification de la compétence indirecte.

39. On n’empêchera de toute manière pas les Etats membres d’avoir une conception différente des trois cas visés dans cette disposition.

40. Rapport à La Haye et article « Définitions et conditions de l’octroi de mesures provisoires », in J.-M. Jacquet et E. Jolivet (dir.) Les mesures provisoires dans l’arbitrage commercial international, Paris, Litec, 2007, pp. 73-90.

41. C-185/07, du 10 février 2009. La décision de la House of Lords référant l’affaire à la CJCE est du 21 février 2007, [2007] UKHL 4. Voir mon commentaire au Dalloz, 2009, p. 981.

42. [2009] EWHC (Comm) (01 Avril 2009).

43. High Court (Queen's Bench Division), Commercial Court, [2009] EWCH (Comm) 957.

44. La terminologie utilisée étonne. qu'on en juge : "... an agreement as to the seat of an arbitration brings in the law of that country as the curial law and is analogous to an exclusive jurisdiction clause.") (para 23).

45. 14 mai 2001, Fomento de Construcciones y Contratas S.A. (Spain) v. Colon Container Terminal S.A. (Panama), Référence officielle, 127 III 279, Bulletin ASA 3 (sept 2002), p 544. Cette affaire a été largement commentée. Voir par exemple, J.M. VULLIEMIN, Litispendance et compétence internationale indirecte du juge étranger, Bulletin ASA 3 (sept 2002) p 439 ; M. LIATOWITSCH, Die Anwendung der Litispendenzregeln von Art. 9 IPRG durch schweizerische Schiedsgerichte : ein Paradoxon?, page 422. Comme l’ont dit certains commentateurs, le Tribunal fédéral aurait parfaitement pu parvenir à la conclusion que la sentence arbitrale ne pouvait pas recevoir effet parce que le demandeur avait purement et simplement renoncé à la convention d’arbitrage. Cette solution, dictée par les faits, aurait été parfaitement légitime. Mais ce n’est pas ce qu’a fait le Tribunal fédéral et il a jugé nécessaire de fonder sa décision sur les pouvoirs du tribunal arbitral en présence d’une procédure judiciaire.

46. Il ne peut pas y avoir litispendance lorsque l’objet des deux procédures n’est pas le même. Voir aussi la décision Youell v. La Réunion 11 mars 2009, [2009] EWCA Civ 175 Court of Appeal (Civil Division), Rix, Jacob, Collins, (by Collins). Un demandeur (London market insurer) commence une action en Grande Bretagne pour que le tribunal dise qu’il n’est pas responsable en vertu d’un contrat dont il nie l’existence. Le défendeur (French market insurer) est domicilié en France et soutient que le contrat contient une clause d’arbitrage dont le siège est en France si bien que la juridiction anglaise est incompétente pour statuer sur l’action déclaratoire en non responsabilité. Dans le corps de la décision, Collins applique la jurisprudence de la Cour de Justice (depuis Marc Rich jusqu’à Front Comor) pour décider que l’exception d’arbitrage ne s’applique pas uniquement en raison de la présence d’une convention d’arbitrage dans le contrat qui est allégué. Au contraire, il faut regarder la nature du litige (point 36). Or le litige soumis aux juridictions anglaises n’a pas trait à la validité de la convention d’arbitrage mais à une déclaration de non responsabilité. Celle-ci tombe clairement dans le champ d’application matériel du Règlement si bien que, malgré la présence d’une convention d’arbitrage alléguée par l’autre partie, la juridiction anglaise est compétente pour en juger.

47. De nombreux auteurs refusent cette idée et considèrent que la nature même d’une procédure arbitrale empêche de dire que les deux procédures sont identiques. Pour le bénéfice de la discussion, je n’adopte pas cette position.

48. Cette liste est légèrement adaptée du travail de James Fawcett, Declining Jurisdiction in Private International Law, OUP, 1995, p.27.

49. Article 8 (2). Il prévoit : « Lorsque le tribunal est saisi d’une action visée au paragraphe 1 du présent article [qui reprend l’article II (3) de la Convention de New York], la procédure arbitrale peut néanmoins être engagée ou poursuivie et une sentence peut être rendue en attendant que le tribunal ait statué ».

50. Voir la résolution adoptée à Toronto en 2006.

51. Le 11 septembre 2008 (LJN BF0539), affaire rapportée par le International Arbitration Yearbook Baker MacKenzie 2008, pp.132 et 133.

52. 28 avril 2005, C-104/03.

53. Civ 1 29 juin 2007, Rev. Arb. 2007 p.507 , note Gaillard, J.D.I. 2007 p.1240 note Clay ; Rev. Crit DIP 2008 p.109 note Bollée ; Cah Arb n°325, 2007, p.14, obs Pinsolle. La situation inverse s’est aussi rencontrée dans laquelle une sentence a d’abord reçu l’exequatur dans un pays, pour ensuite être annulée dans le pays où elle avait été rendue, voir SNF c. Cytec, Paris 23 mars 2006, Rev. Arb. 2007 p.100, obs Bollée and Civ 1 4 juin 2008 (pourvoi rejeté), JDI 2008 p.1107, note Mourre. La décision belge d’annulation de la sentence rendue le 8 mars 2007 a été publiée Rev. Arb. 2007, p.303 obs. Mourre et Radicati di Brozolo.

54. Ces deux suggestions se trouvent dans la réponse de la CCBE. La seconde se trouve également dans le livre vert.

55. Les États membres ont ainsi une obligation de suivre cette méthode, « toutes les fois que la situation concernée est de nature à impliquer une liberté de circulation » (Marie-Laure Niboyet/Géraud de Geouffre de La Pradelle, Droit international privé, Paris, 2007, n° 230 p. 151). Toute (!) la question est alors de savoir qu’elles sont ces situations.

56. Cf., parmi beaucoup d’autres, CJCE, 18 décembre 2007, C-341/05, Laval, Rec., 2007 I, p. 11767, n° 87, Rev. crit., 2008, p. 375, ainsi que les arrêts cités ci-après.

57. Tel est le cas du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (v. notamment art. 67), tel qu’adopté par le Traité de Lisbonne (JOUE, 2007 C 306, p. 1).

58. Cette évolution met en doute la maintien du principe de l’inapplicabilité aux situations internes de la libre circulation des personnes, dorénavant rattachée à la citoyenneté européenne, attribuée à tous les ressortissants des États membres ; cf. Laurence Idot, « Variations sur le domaine spatial du droit communautaire », Mélanges Paul Lagarde, Paris 2005, p. 431-453 (445 s.).

59. Cf. l’arrêt Laval, précité, Rec., 2007 I, p. 11767, n° 104 s., se référant aux dispositions des art. 2 et 3 du Traité CE.

60. Cf. les considérants n° 1 à 6 des Règlements Rome I et II.

61. La liberté fondamentale agit alors positivement, pour soutenir le respect de la situation acquise, et négativement, pour repousser la loi de l’État d’accueil, désignée par l’une de ses règles de conflit attributives (souvent d’ordre public). Cette double fonction ne peut être cantonnée en une simple règle d’exception de reconnaissance mutuelle (de rang supérieur, de surcroît !), telle que l’a proposée Marc Fallon, « Libertés communautaires et règles de conflit de lois », Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Paris, 2004, p. 31-80 (76- 80), qui relève l’analogie avec la clause d’ordre public, sans remarquer que celle-ci présente nécessairement une double fonction, négative et positive. A force d’en faire deux exceptions, l’on n’arrive plus à identifier le principe (cf. Fallon, « L’exception d’ordre public face à l’exception de reconnaissance mutuelle », Liber Fausto Pocar, Nuovi strumenti del diritto internazionale privato, Milan, 2009, p. 331-341). Il s’agit, plus précisément, d’assurer une « balance », qui « se réalise par une appréciation du degré d’efficacité de l’application territoriale d’une réglementation de protection sociale au regard de la protection qu’assure l’application de la loi normalement applicable au rapport juridique concerné » : Fallon, « Le détachement européen des travailleurs, à la croisée de deux logiques conflictualistes, Rev. crit., 2008, p. 781-818 (817). Cf., par ailleurs, Marc Fallon/Johan Meeusen, « Private International Law in the European Union and the Exception of Mutual Recognition », YPIL, 2002, p. 37-66.

62. Ce qui constitue le point principal de comparaison avec la « vested rights theory » ; cf. Ralf Michaels, « EU Law as Private International Law ?, Reconceptualising the Country-of-Origin Principle as Vested-Rights- Theory », JPIL, 2006, p. 195-242 (222, 234).

63. On rappellera que le principe de la reconnaissance mutuelle a déjà été appliqué pour admettre devant les tribunaux d’un Etat membre la capacité d’ester en justice d’une association agréée dans un autre Etat membre dans le domaine régi par la directive 98/27 du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs (JOCE, 1998 L 166, p. 51).

64. CJCE 9 mars 1999, C-212/97, Rec., 1999 I, p. 1459, RDIPP, 1999, p. 647, IPRax, 1999, p. 360.

65. En l’espèce, la succursale était destinée à permettre à la société en cause d’exercer l’ensemble de son activité dans l’Etat où elle sera constituée, tout en évitant d’y créer une société et en éludant ainsi l’application des règles sur la constitution de sociétés qui y sont en vigueur (en l’espèce, il s’agissait des règles du droit danois sur la libération d’un capital social minimal).

66. CJCE 5 novembre 2002, C-208/00, Rec., 2002 I, p. 9919, Rev. crit., 2003, p. 508, RDIPP, 2002, p. 1114, IPRax, 2003, p. 65. Cf. Tito Ballarino, « Les règles de conflit sur les sociétés commerciales à l’épreuve du droit communautaire d’établissement », Rev. crit., 2003, p. 373-402.

67. CJCE 30 septembre 2003, C-167/01, Rec., 2003 I, p. 10155, Rev. crit., 2004, p. 151, Clunet, 2004, p. 917, IPRax, 2004, p. 46.

68. CJCE, 13 décembre 2005, C-411/03, Rec., 2005 I, p. 10805, Rev. crit., 2006, p. 662, IPRax, 2006, p. 572.

69. CJCE, 16 décembre 2008, C-210/06.

70. La Cour de justice rappelle dans son arrêt Cartesio qu’il n’existe pas de définition uniforme en droit communautaire des sociétés susceptibles de bénéficier du droit d’établissement en fonction d’un critère de rattachement unique déterminant le droit national applicable à une société (n° 109). Cela signifie que : « Un Etat membre dispose ainsi de la faculté de définir tant le lien de rattachement qui est exigé d’une société pour que celle-ci puisse être considérée comme constituée selon son droit national et susceptible, à ce titre, de bénéficier du droit d’établissement que celui requis pour maintenir cette qualité ultérieurement. » (n° 110)

71. Arrêt du 13 mars 2003, Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (BGHZ), 154, p. 185, IPRax, 2003, p. 344. La Cour suprême de l’Autriche était déjà parvenu à la même conclusion dans son arrêt du 15 juillet 1999, IPRax, 2000, p. 418.

72. Hans Jürgen Sonnenberger (éd.), Vorschläge und Berichte zur Reform des europäischen und deutschen internationalen Gesellschaftsrechts, Tübingen 2007, proposition également reproduite in Rev. crit., 2006, p. 712, RDIPP, 2006, p. 876. Cf., par ailleurs, Sonnenberger, « Europäische Herausforderungen des internationalen Gesellschaftsrechts », Mélanges Paul Lagarde, Paris, 2005, p. 749-763.

73. Une évolution qui ne semble pas encore transparente dans les textes. La directive 2005/56 du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux (JOUE, 2005 L 310, p. 1) implique des « sociétés de capitaux constituées en conformité avec la législation d’un Etat membre », législation dont la société « relève » (art. 1 et 4). La directive 2007/36 du 11 juillet 2007 concernant l’exercice de certains droits des actionnaires de sociétés cotées (JOUE, 2007 L 184, p. 17) vise les sociétés qui ont leur siège social dans un Etat membre, dont le droit leur est applicable (art. 1, al. 1 et 2).

74. Depuis lors, un projet officiel a été présenté. Cf. Rolf Wagner/Birte Timm, « Der Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen », IPRax 2008, p. 81-90 ; Peter Kindler, « Libertà di stabilimento e diritto internazionale privato delle società », Liber Fausto Pocar, Nuovi strumenti del diritto internazionale privato, Milan, 2009, p. 549-567.

75. Ainsi, le Bundesgerichtshof allemand a appliqué la loi allemande du siège à une société constituée en Suisse : arrêt du 27 octobre 2008, IPRax, 2009, p. 259 (affaire « Trabrennbahn »).

76. CJCE, 16 décembre 2008, C-210/06, Cartesio, n° 109.

77. CJCE, 30 mars 1993, C-168/91, Konstantinidis, Rec., 1993 I, p. 1191, IPRax, 1994, p. 113. Cf. Maxi Scherer, Le nom en droit international privé, Paris, 2004, p. 252-270. Au sujet du nom commercial, cf. CJCE, 11 mai 1999, C-255/97, Pfeiffer, Rec., 1999 I, p. 2835.

78. CJCE, 2 octobre 2003, C-148/02, Rec., 2003 I, p. 11613, Rev. crit., 2004, p. 184, Clunet, 2004, p. 1219, RDIPP, 2003, p. 1088, IPRax, 2004, p. 339.

79. CJCE, 14 octobre 2008, C-353/06, Rev. crit., 2009, p. 80, Clunet, 2009, p. 203, RDIPP, 2009, p. 221.

80. La jouissance des droits de libre circulation et de séjour n’est pas subordonnée à une condition d’âge minimal. Cf. CJCE, 19 octobre 2004, C-200/02, Zhu et Chen, Rec., 2004 I, p. 9925, n° 20.

81. Ce choix ne saurait porter uniquement sur la reconnaissance du nom attribué dans l’Etat dont l’enfant a la nationalité, comme le prévoit l’art. 4 de la Convention n° 31 d’Antalaya de la Commission Internationale de l’Etat Civil (CIEC) sur la reconnaissance des noms du 16 septembre 2005. Cette disposition, qui ne fait pas mention de la loi de la résidence habituelle, ne s’applique pas aux enfants ne possédant au moment de la naissance qu’une seule nationalité, ni aux enfants né dans un Etat dont ils n’ont pas la nationalité. L’instrument ne porte par ailleurs que sur les attributions de nom, et non sur la transmission aux enfants du nom de leurs parents. Nul doute qu’avec une ambition aussi modeste, le succès ne sera pas au rendez-vous. La Convention devra être révisée : Sergio Marchisio, « Les conventions de la Commission internationale de l’état civil », Liber Fausto Pocar, Nuovi strumenti del diritto internazionale privato, Milan, 2009, p. 659-672 (668).

82. Cf. François Rigaux/Marc Fallon, Droit international privé, 3e éd., Bruxelles, 2005, p. 511 s., relevant le paradoxe que les requérants ont d’abord invoqué leur loi nationale belge pour accéder à un changement de nom, puis fait valoir leur loi nationale espagnole pour obtenir le nom espagnol par le biais du Traité CE. A vrai dire, on aurait aussi pu songer à une demande en constatation de droit ou à une rectification des registres d’état civil belges.

83. Cf. Heinz-Peter Mansel, « Anerkennung als Grundprinzip des Europäischen Rechtsraums », RabelsZ, 2006, p. 651-731 (687-711).

84. En ce sens Paul Lagarde, « La reconnaissance, mode d’emploi », Liber amicorum Hélène Gaudemet-Tallon, Paris, 2008, p. 481-501 (488) ; Roberto Baratta, « Il regolamento comunitario sul diritto internazionale privato della famiglia », Paolo Picone (éd.), Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Milan, 2004, p. 163-203 (199-203) ; id., « Problematic elements of an implicit rule providing for mutual recognition of personal and family status in the EC », IPRax, 2007, p. 4-11 (9) ; id., « Réflexions sur la coopération judiciaire civile suite au traité de Lisbonne », Liber Fausto Pocar, Nuovi strumenti del diritto internazionale privato, Milan, 2009, p. 3-22 (9).

85. Pour une approche plutôt réservée : Katja Funken, Das Anerkennungsprinzip im internationalen Privatrecht, Tübingen, 2009, p. 173-184, 293-334.

86. JOUE, 2004 L 158, p. 77 (art. 2, ch. 2, let. a).

87. CJCE, 23 septembre 2003, C-109/01, Akrich, Rec., 2001 I, p. 9607, n° 58, 61.

88. Art. 2, ch. 2, l et. b.

89. Il n’est pas certain, cependant, si l’équivalence profite également à un partenariat liant un couple hétérosexuel que l’Etat d’accueil ne connaît pas.

90. Lagarde, op.cit., Liber amicorum Gaudemet-Tallon, p. 488 s.

91. Cf., en ce sens également, Baratta, op.cit., IPRax, 2007, p. 9. 38

92. Cf., en ce sens, Lagarde, op.cit., Liber amicorum Gaudemet-Tallon, p. 489, évoquant l’hypothèse où l’enfant Grunkin-Paul était né en Norvège.

93. En cherchant à étendre le champ d’application géographique du Règlement Bruxelles I à toutes les situations dont les tribunaux européens pourraient avoir à connaître (comprenant des actions dirigées contre un défendeur domicilié dans un Etat tiers), à l’instar du Règlement de 2008 sur les aliments, l’Union européenne rend d’autant plus difficile la négociation d’un instrument parallèle à La Haye, comme l’observe Rolf Wagner, « Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht zehn Jahre nach der Vergemeinschaftung der Gesetzgebungskompetenz in der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen », RabelsZ, 2009, p. 215-240 (229 s.).

94. Cf. Lagarde, op.cit., Liber amicorum Gaudemet-Tallon, p. 496 s. ; Mansel, op.cit., RabelsZ, 2006, p. 721-723.

95. Cf. Mansel, op.cit., RabelsZ, 2006, p. 722.

96. La question sera sans pertinence lorsque tous les Etats membres seront devenus parties à la Convention de La Haye de 1996 sur la protection des enfants.

97. Sur les difficultés qui peuvent se poser dans l’hypothèse de situations concurrentes, cf. Lagarde, op.cit., Liber amicorum Gaudemet-Tallon, p. 497-501.

98. Cf. Harry Duintjer Tebbens, « Les conflits de lois en matière de publicité déloyale à l’épreuve du droit communautaire », Rev. crit., 1994, p. 451-481 ; id., « Les règles de conflit contenues dans les instruments de droit dérivé », Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Paris, 2004, p. 101-115.

99. Pour une vision plus large, cf. Luca G. Radicati di Brozolo, « L’influence sur les conflits de lois des principes de droit communautaire en matière de liberté de circulation », Rev. crit., 1993, p. 401-424 ; Jürgen Basedow, « Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produktfreiheit im europäischen Binnenmarkt : favor offerentis », RabelsZ, 1995, p. 1-55 ; Alberto Malatesta, « Principio dello stato di origine e norme di conflitto dopo la direttiva 2006/123 sui servizi nel mercato interno : une partita finita ? », RDIPP, 2007, p. 293-312.

100. Ainsi, le principe de la loi d’origine doit céder le pas devant le principe du « traitement favorable à la personne lésée », dégagé de l’art. 174 du Traité CE pour justifier l’option de la victime d’une atteinte à l’environnement entre la loi du pays du dommage et celle du pays dans lequel le fait générateur du dommage s’est produit (art. 7 du Règlement Rome II, considérant n° 25).

101. Cf. Eva-Maria Kieninger, Mobiliarsicherheiten im europäischen Binnenmarkt, Baden-Baden 1996, p. 122- 214 ; Basedow, op.cit., RabelsZ 1995, p. 41-48 ; Giorgio Monti et al., « The Future of Reservation of Title Clauses in the European Community», ICLQ, 1997, p. 866-907; Karl Kreuzer, La reconnaissance des sûretés mobilières conventionnelles étrangères », Rev. crit., 1995, p. 465-505; id., « La propriété mobilière en droit international privé », RCADI, tome 259 (1996), p. 9-317.

102. On peut citer l’exemple de l’extension de la « floating charge » frappant une société anglaise à son patrimoine situé en territoire étranger. Cf. Alexander Schall, « Die neue englische floating charge im Internationalen Privatund Verfahrensrecht », IPRax, 2009, p. 209-217.

103. A l’exception de l’art. 4, al. 1, de la directive 2000/35 du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales (JOCE 2000 L 200, p. 35), qui prévoit que chaque Etat membre doit introduire le concept de réserve de propriété « conformément aux dispositions nationales applicables en vertu du droit international privé ». Sur cette disposition, peu efficace, cf. Eva-Maria Kieninger, « Der Eigentumsvorbehalt in der Verzugsrichtlinie, Chronik einer verpassten Chance », Aufbruch nach Europa, Tübingen, 2001, p. 151-166. La proposition de la Commission tendant à réviser cette directive ne modifie pas cette disposition (qui devient l’art. 8 : COM [2009] 126, du 8 avril 2009).

104. Cf. CJCE, 24 janvier 1991, C-339/89, Alsthom Atlantique SA, Rec., 1991 I, p. 107, n° 15.

105. « Une telle brutalité n’est plus de mise dans l’ordre communautaire. » : Etienne Pataut, « Lois de police et ordre juridique communautaire », Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Paris 2004, p. 117- 143 (125).

106. CJCE, 23 novembre 1999, C-369/376/96, Rec., 1999 I, p. 8453, Rev. crit., 2000, p. 710 ; 15 mars 2001, C- 165/98, Mazzoleni, Rec., 2001 I, p. 2189. Les difficultés qui doivent être surmontées pour démontrer concrètement une entrave portant atteinte à une liberté de circulation devraient être de nature à limiter l’impact en droit international privé : Niboyet/Geouffre de La Pradelle, op.cit., p. 70 s.

107. CJCE, 19 juin 2008, C-319/06, Commission c. Luxembourg, Rec., 2008 I, p. 4323, RDIPP, 2008, p. 1125. 54

108. JOCE, 1997 L 18, p. 1, Rev. crit., 1997, p. 126. 55

109. Notion dont la directive réserve l’application aux conditions de travail et d’emploi pour les matières autres que celles figurant sur la liste consacrée au « noyau dur » (art. 3, ch. 10), mais ceci sous la réserve, importante, d’être compatible avec le principe de la libre prestation des services.

110. Cf., sur cet arrêt, Marc Fallon, op.cit., Liber Pocar, p. (338-341), qui y voit l’application du principe de reconnaissance mutuelle, en tant qu’exception, alors que l’arrêt n’emploie pas cette expression qui, relevant du droit primaire, ne saurait s’articuler comme « exception ».

111. Cf. l’arrêt du 30 novembre 2007 de la Chambre mixte, Agintis, Clunet, 2008, p. 1073, reproduisant deux arrêts similaires plus récents, du 30 janvier et du 8 avril 2008, suivis d’une note de L. Perreau-Saussine.

112. CEDH, 28 juin 2007, Rev. crit., 2007, p. 807, Clunet, 2008, p. 183.

113. § 133

114. P. Kinsch, note sous l’arrêt Wagner, Rev. crit., 2007, p. 815 ss (819 s.), l’auteur (note 13) ajoutant qu’il en va ainsi de la vérification de la compétence internationale indirecte du juge étranger, citant l’art. 78 de la LDIP suisse.

115. Art. 6, al. 2, du Traité sur l’Union européenne.

116. Cfr., notamment, CJCE, 28 mars 2000, C-7/98, Krombach, Rec., 2000 I, p. 1935, n° 25, Rev. crit., 2000, p. 481, IPRax, 2000, p. 406 ; 27 juin 2006, C-540/03, Parlement européen c. Conseil de l’UE, Rec., 2006 I, p. 5769, n° 35.

117. Cf. Horatia Muir Watt, « Aspects économiques du droit international privé », RCADI, tome 307 (2004), p. 25- 383 (177-217).

118. Ainsi, en vue d’une nouvelle perception de l’objectif de permanence du statut personnel : Lagarde, op.cit, Liber amicorum Gaudemet-Tallon, p. 490, 501.

119. Cf. Fabien Marchadier, Les objectifs généraux du droit international privé à l’épreuve de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruxelles, 2007, p. 183-262

120. Jürgen Basedow, « Federal Choice of Law in Europe and the United States – A Comparative Account of Interstate Conflicts », Tulane Law Review, 2008, p. 2119-2146 (2145).