GEDIP/EGPIL Groupe européen de droit international privé
European Group for Private International Law

 
 

Vingt-troisième réunion
Lausanne, 20 - 22 septembre 2013 

COMPTE RENDU DES SEANCES DE TRAVAIL

1. La solution des conflits de nationalités dans les instruments européens existants
2. Réflexions sur la nationalité en tant que critère de rattachement
3. Le traitement du droit étranger en droit international privé européen
4. La refonte du règlement Bruxelles I et le for du bien culturel
5. Aspects d'actualité sur la reconnaissance des actes publics
6. Actualités de la Conférence de La Haye
7. Actualités de l'Union européenne
8. Actualités de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme
9. A-t-on besoin d'un nouveau règlement en matière de loi applicable aux sociétés ?
Annexe 1 GEDIP Sous-groupe Nationalité Lausanne, septembre 2013 Document de travail "Code de droit international privé de l'Union européenne Chapitre Y Conflits de nationalités"
Annexe 2 GEDIP Sous-groupe Droit étranger Lausanne, septembre 2013 Document de travail "Office du juge lors de l'application du droit étranger désigné par un instrument européen de droit international privé"

Lors de sa réunion de Lausanne, le Groupe européen de droit international privé a poursuivi, dans le cadre de ses travaux portant sur la codification du droit international privé de l’Union européenne, la rôle de la nationalité, d’abord sous l’angle de la solution des conflits de nationalités dans le cadre des instruments existants, ensuite de manière prospective, comme critère de rattachement. Il a également poursuivi l’étude de la condition du droit étranger en droit de l’Union, en particulier par l’examen de l’application d’office et des mécanismes de coopération internationale. Par ailleurs, il a échangé des informations sur l’actualité du droit de l’Union — en particulier, le statut du for du bien culturel dans le règlement de refonte de Bruxelles I et la reconnaissance des actes publics étrangers —, de la Conférence de La Haye et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Il a également entendu un rapport sur l’opportunité de règles communes de conflit de lois en droit des sociétés.

Le compte rendu a été réalisé avec la contribution de Marie Collard, doctorante en cotutelle à l’Université de Toulouse 1 Capitole et à l’Université d’Anvers.

I. La solution des conflits de nationalités dans les instruments européens existants

S. Bariatti présente la nouvelle proposition du sous-groupe (voy. annexe I), basée sur l’issue des discussions de la réunion de La Haye. Tel qu’initialement proposé en 2012, le chapitre « Y » du code de droit international privé se décomposait en cinq parties : un préambule exposant les principes généraux en matière de nationalité, des dispositions générales et trois sections relatives respectivement à la jouissance des droits, à la compétence internationale et à la loi applicable. Face à la vivacité des débats et à certaines discordances quant à l’opportunité de consacrer la nationalité comme critère de rattachement dans un code, les membres du Groupe s’étaient accordés sur le fait que les règles établies constitueraient la « position du Groupe sur la solution des conflits positifs de nationalités dans les instruments existants de droit international privé de l’Union européenne » plutôt que l’un des chapitres d’un futur « code de droit international privé ». En d’autres termes, le Groupe aspire ici à proposer une clarification des règles de conflit en matière de conflits de nationalités via des règles à portée pédagogique.

Cette approche offre un double avantage. Premièrement, elle permet au Groupe de manifester ses doutes quant à l’importance accordée par le règlement Bruxelles IIbis et la jurisprudence interprétative de la CJUE au critère de la nationalité. En effet, selon certains membres, ceux-ci aboutissent à la création de fors factices, basés sur la nationalité des parties et, par voie de conséquence, à une augmentation de l’imprévisibilité juridique, à de potentiels abus, voire au forum shopping. Deuxièmement, en dépit des critiques relevées par le Groupe en matière de conflits de nationalités, la présente proposition permet de prendre en compte la nationalité comme critère de rattachement et ainsi de rester fidèle à la réalité européenne, à savoir l’attachement de certains Etats membres à ce critère. En ce sens, cette proposition permettrait d’améliorer les incertitudes existantes en la matière, tout en se distanciant de certaines prises de position du droit international privé européen.

La version actuelle prend la forme d’une « proposition », composée d’un préambule et de trois sections. Classiquement, la première est constituée de « dispositions générales », la seconde de règles relatives à la « compétence » et la troisième, de dispositions relatives à la « loi applicable ». De ces dispositions dont la plupart reprennent en substance les orientations de 2012, les articles 6 et 7 appellent encore une attention particulière.

La discussion générale s’ouvre sur la délimitation du champ d’application de ces dispositions, selon que celui-ci devrait couvrir le « droit international privé de l’Union », plus strictement la « matière civile et commerciale », ou s’étendre à d’autres demandes relevant du droit de la sécurité sociale ou du droit administratif : elle est reprise à l’occasion de la discussion de certaines dispositions particulières. De même, la question est posée de l’extension ou non de l’examen au droit international privé commun des Etats. Face à des positions variées, le Groupe s’accorde pour limiter le thème au « droit international privé de l’Union ».

1) Préambule

Le préambule de la proposition du sous-groupe est rédigé comme suit (avec notes de bas de page) :

Considérant que

a. Certains [ou : Plusieurs] instruments de droit international privé de l’Union retiennent la nationalité comme critère de rattachement pour déterminer la loi applicable et la compétence directe et indirecte du juge saisi.
b. Afin d’augmenter la prévisibilité et la certitude juridiques et de réduire les abus et le forum shopping il parait opportun d’établir des dispositions spécifiques uniformes pour résoudre les cas de conflits positifs de nationalités qui peuvent surgir dans l’application des règles de droit international privé de l’Union(1).
c. Aux fins de l’application des règles de droit international privé de l’Union, la détermination de la nationalité ou des différentes nationalités d’une personne devrait être réglée comme une question préliminaire(2).
d. La définition des conditions d’acquisition et de perte de la nationalité, aussi bien que la question de savoir si une personne doit être considérée comme ressortissant d’un État [et la gestion des cas de pluralité de nationalités] relèvent, conformément au droit international et au droit de l’Union Européenne, de la compétence de chaque État membre(3).
e. Néanmoins, les États membres doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union, notamment des principes de proportionnalité et non-discrimination ainsi que de pleine jouissance des libertés fondamentales(4).
f. La solution des conflits positifs de nationalités ne peut pas porter atteinte à l’application des accords internationaux conclus avec les États tiers. Toutefois, étant donné que certaines règles de conflits de lois de l’Union ont un caractère universel, les dispositions contenues dans ce chapitre s’appliquent [en principe] aussi aux conflits positifs des nationalités d’États tiers.
g. La Cour de Justice a donné la solution de certains conflits positifs de nationalités qui sont surgis dans l’application des règles du droit de l’Union(5).
h. [Les dispositions du présent chapitre s’appliquent aussi quand il s’agit de déterminer la nationalité d’une ou plusieurs personnes dans le cadre de l’application d’une convention internationale qui lie les États membres et des États tiers.](6)

Tout en convenant de revenir sur le préambule à propos de la discussion par article, certains membres proposent d’inclure la fraude à la loi dans ces dispositions liminaires. En effet, comme il en ressort des débats relatés ci-dessous, la question de la fraude a retenu l’attention du Groupe à plusieurs reprises. Par ailleurs, la majorité des membres a suggéré qu’il soit expressément mentionné que les règles contenues dans ce projet se basent sur la jurisprudence de la Cour de Justice. Enfin, la majorité des considérants du préambule ont fait l’objet d’une analyse conjointe avec les dispositions de la proposition à laquelle ils se rattachent. Ils sont donc exposés lors de l’examen de chacune de ces dispositions.

2) Dispositions générales

La proposition du sous-groupe comporte une première section formulée comme suit :

Section 1. Dispositions générales
Art. 1. – Le présent chapitre est applicable aux conflits positifs de nationalités surgissant dans l’application des dispositions de droit international privé de l’Union utilisant le critère de la nationalité.
Art. 2.- La nationalité d’une personne physique se détermine d’après le droit de l’État dont la nationalité est en cause dans le respect du droit de l’Union.
Art. 3. – Un État membre ne peut refuser de reconnaître une situation juridiquement constituée dans un autre État membre au seul motif d’une divergence d’appréciation sur la nationalité d’une ou de plusieurs personnes en cause.

La formulation de l’article 1er donne lieu à discussion sur la délimitation de la discipline concernée. Convient-il de se référer au « droit international privé » ou au « droit de l’Union » ou encore plus spécifiquement à la « matière civile et commerciale », terme utilisé communément dans certains règlements européens. Cette dernière possibilité est rejetée en raison de l’exclusion du droit de la famille du domaine de ces règlements et il est décidé d’adopter le texte en l’état, sous réserve de corrections de rédaction.

L’article 1er est adopté sous la formulation suivante :
Les présentes dispositions sont applicables aux conflits positifs de nationalités surgissant dans l’application des règles de droit international privé de l’Union utilisant le critère de la nationalité.

L’article 2 doit se comprendre en relation avec les considérants d) et e) du préambule. Ainsi, sont également visés les accords avec les Etats tiers. A cet égard, est spécifiquement discutée la question de l’éventuelle nécessité de se référer au respect du droit européen, ainsi que celle de la pertinence de viser le « droit de l’Union » dans l’hypothèse où les rapports avec les Etats tiers seraient aussi envisagés. Sur le premier point, la plupart des membres s’entendent sur l’évidence de la nécessité de respecter le droit européen. Pour certains, ce rappel pourrait même être source de confusion car il sous-entendrait que dans certaines hypothèses il n’existerait pas d’obligation de respecter le droit de l’Union. Ainsi il est décidé de supprimer la référence au « respect du droit de l’Union ». Dans le même sens, mais à propos de l’interaction de ce texte avec d’éventuels Etats tiers, la référence aux « Etats membres » contenue au considérant d) du préambule (permettant l’interprétation de l’article 2) est également supprimée. Cette suppression vise à élargir le domaine de cette disposition à la nationalité d’Etats tiers. De plus, elle assure conformité et continuité avec les dispositions relatives à la loi applicable.

L’article 2 est adopté comme suit :
La nationalité d’une personne physique se détermine d’après le droit de l’État dont la nationalité est en cause.
Le considérant d) du préambule est envisagé sous la formulation suivante :
La définition des conditions d’acquisition et de perte de la nationalité, aussi bien que la question de savoir si une personne doit être considérée comme ressortissant d’un État et la gestion des cas de pluralité de nationalités relèvent, conformément au droit international, de la compétence de chaque État.

La formulation de l’article 3 repose sur les travaux de la réunion précédente. Pour autant, plusieurs remarques sont faites. Il est d’abord observé que cette disposition semble tendre à consacrer le principe « 1st come, 1st served ». Ensuite, que faut-il entendre par « divergence d’appréciation » ? Entre quels protagonistes ? A cet égard, il est avancé que cette disposition permettrait de résoudre les litiges relatifs aux problèmes de reconnaissance de la nationalité de binationaux à l’instar de l’affaire Hadadi (du 16 juillet 2009, C-168/08). Plusieurs membres craignent que la formulation actuelle donne à penser qu’une situation juridique régulièrement formée dans un Etat pourrait ne pas être reconnue dans un autre. Afin d’y remédier, il est proposé de viser expressément les cas de « double nationalité » ou de « pluri-nationalité » ainsi que de spécifier ce sur quoi la divergence d’appréciation peut porter. La disposition concerne spécifiquement le cas où l’Etat d’accueil détermine la nationalité autrement que l’Etat d’origine. Elle porte uniquement sur l’hypothèse où, dans l’Etat d’origine, une situation a été constituée sur base du critère de la nationalité et non sur une autre base, par exemple le critère de la résidence.

L’article 3 est alors adopté comme suit :
En cas de pluralité de nationalités, un Etat Membre ne peut refuser de reconnaitre une situation juridique constituée dans un autre Etat Membre sur la base d’une certaine nationalité d’une ou de plusieurs personnes en cause au seul motif d’une divergence d’appréciation lors de la prise en considération de cette nationalité.

3) Jouissance des droits

La proposition soumise par le sous-groupe présente sous une section particulière deux dispositions relatives à la jouissance des droits, comme suit :

Section 2. Jouissance des droits
Art. 4a. - Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un autre État membre, les deux nationalités sont placées sur un pied d’égalité. Le citoyen peut se prévaloir de l’une de ces nationalités. Le fait de se fonder sur l’une ou l’autre de ces nationalités ne peut porter atteinte aux prérogatives reconnues aux citoyens européens par l’art. 21 TFUE.
ou
Art. 4b. - Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un autre État membre, les deux nationalités sont placées sur un pied d’égalité. Le citoyen peut se prévaloir de l’une de ces nationalités. La détermination de la nationalité à prendre en considération ne peut porter atteinte aux prérogatives reconnues aux citoyens européens en application de l’art. 21 TFUE.
Art. 5. - Lorsqu’une personne possède plusieurs nationalités dont celle d’au moins un État tiers, il peut être tenu compte de cette nationalité lorsque celle-ci conditionne l’accès à des droits dont cette personne peut jouir en application du droit de l’Union.

L’article 4 vise à consacrer l’égalité entre les nationalités des Etats Membres. L’article 5 porte sur l’incidence de la possession, parmi ses nationalités, de celle d’un Etat tiers sur l’accès aux droits dont une personne peut bénéficier en application des dispositions du droit européen, en particulier le droit à la liberté de circulation.

Le regroupement des articles sous l’intitulé « Jouissance des droits » fait l’objet de critiques, en particulier en raison de la trop grande ouverture de son contenu substantiel : que faut-il entendre par « jouissance », et de quels « droits » parle-t-on ? De droits politiques, publics ? Il est suggéré d’entendre cette expression au sens de la directive 2003/8 du 27 janvier 2003 sur l’accès à la justice et l’aide judiciaire. Néanmoins, des doutes persistent sur la raison d’être de cette section. La réponse dépend du champ d’application de la proposition. Si celle-ci se limite au droit international privé, la section est sans objet puisque la question de la jouissance des droits relève du droit public, tel le droit de séjour. Pour d’aucuns cependant, cette suppression serait regrettable puisque son intérêt demeure pour les binationaux européens qui veulent activer la nationalité d’un Etat Membre dans un autre Etat de l’Union européenne. Autre chose encore est de savoir si, sous cette rubrique « jouissance des droits », l’article 4 peut jouer et cela que ce soit dans sa version a) ou b).

Le Groupe s’accorde sur une intégration de ces dispositions dans la section « Dispositions générales ».

Quant au contenu de l’article 4, les membres retiennent la seconde version proposée (version b). Plusieurs points sont discutés, en particulier le fait de savoir si le droit des entraves, comme dans l’affaire Garcia Avello (2 octobre 2003, aff. C-148/02), peut être rattaché à cette disposition. Les réponses esquissées sont fonction de la caractérisation de l’élément d’extranéité. La bi-nationalité peut-elle en elle-même constituer un élément d’extranéité ? Faut-il au contraire considérer que c’est un acte de volonté — acte volontaire des parents de se prévaloir ou non de la double nationalité — qui internationalise la situation et entraîne l’application potentielle de plusieurs lois d’Etats membres placées sur un pied d’égalité et dont les personnes pourraient librement disposer par le fait même de l’obligation de reconnaissance de la nationalité de tout Etat membre ? Dans cette dernière optique, se pose alors la question de savoir si la proposition du sous-groupe tend à favoriser le développement d’une jurisprudence dans la lignée de celle de Garcia Avello, alors même que, par contraste, la jurisprudence Sayn-Wittgenstein (22 décembre 2010, aff. C-208/09) offre à l’Etat une forme de balance des intérêts. Enfin, il est relevé que la rédaction actuelle se limite aux cas de double nationalité alors que la réalité peut conduire à des hypothèses où une personne posséderait la nationalité de plus de deux Etats membres.

Il est également décidé de supprimer la seconde phrase de l’article 4 pour en déplacer la substance dans le préambule, dont un considérant (nouveau considérant d) englobe un ensemble de principes supérieurs, en particulier la nécessité de respecter les libertés fondamentales instituées par le droit primaire.

La formulation suivante de l’article 4 (devenu article 5 dans la version finale) est alors retenue :

« Lorsqu’un citoyen européen possède la nationalité de plusieurs États membres, il peut se prévaloir de l’une ou l’autre de ces nationalités. »

L’article 5 de la proposition du sous-groupe est le pendant de la jurisprudence Mesbah (11 novembre 1999, aff. C-179/98) qu’il tend à clarifier. En comparaison avec la formulation initiale de l’article 4, l’importance de cette disposition est mise en exergue par certains membres — contestée par d’autres — pourvu que l’on y précise les hypothèses de pluri-nationalité dont l’une serait celle d’un Etat tiers. Dans la même optique, il conviendrait aussi d’envisager le cas où une personne détiendrait deux nationalités d’Etats tiers ainsi qu’une nationalité d’un Etat membre. L’intérêt serait de régler le conflit de nationalités entre ces deux Etats tiers. A cette double fin, il est envisagé de scinder l’article 5 en deux parties. L’une viserait les personnes possédant la nationalité d’un Etat membre et celle d’un Etat tiers, l’autre concernerait le cas de double nationalité d’Etats tiers (nouvel art. 5bis éventuel) et viserait à empêcher l’application des règles nationales de solution du conflit de nationalités comme dans l’affaire Mesbah. Sur ce dernier point, plusieurs membres insistent sur la nécessité de s’assurer du respect de la primauté des accords internationaux pouvant exister en la matière. Ce point trouverait écho dans le considérant f) du préambule ainsi libellé :

« étant donné que certaines règles de conflits de lois de l’Union ont un caractère universel, les dispositions suivantes s’appliquent aussi aux conflits positifs de nationalités d’Etats tiers ».

L’utilisation des termes « il peut être tenu compte » fait l’objet d’une discussion. Elle semble l’expression la plus conforme au regard de la jurisprudence Mesbah. Toutefois, il peut découler de l’application d’un accord conclu entre l’Union et un pays tiers, tel l’accord d’association avec la Turquie, qu’il y ait une « obligation » de tenir compte, parmi les nationalités de l’individu, de celle de l’Etat tiers, comme ce peut être le cas pour le droit au regroupement familial (arrêt Kahveci, 29 mars 2012, aff. C-7/10).

A ce stade, certains membres manifestent leur scepticisme à l’égard des dispositions de l’article 5, essentiellement en raison de la difficulté d’articuler l’article 2, tel qu’adopté, avec l’article 5 tel que proposé. En effet, selon l’article 2, la nationalité d’un individu dépend de chaque Etat et elle peut être reconnue même si cette nationalité n’est pas effective, ce que permet le droit international. Cette position, acceptable dans le cadre de l’Union européenne, semble plus difficilement admissible dans les relations avec des Etats tiers où fait défaut un principe de confiance mutuelle. Dans une telle hypothèse la question est alors de savoir si ces personnes peuvent être traitées au niveau européen comme des citoyens européens tout en prenant en compte leur nationalité non effective. Au regard des lacunes du droit international en la matière, plusieurs membres s’accordent sur la non-viabilité d’une telle solution. Par ailleurs, l’article 5 pourrait susciter des problèmes de fraude à la loi.

En conséquence, le Groupe conclut à la suppression des articles 5 et 5bis.

4) Compétence internationale

La proposition du sous-groupe comprend une section relative à la compétence internationale, composée de deux articles rédigés comme suit :

Section 3. Compétence
Art. 6. - Lorsqu’un citoyen européen possède la nationalité de plusieurs États membres, ces nationalités sont placées sur un pied d’égalité pour déterminer la compétence, directe ou indirecte, des juridictions des États membres.
Art. 7. - Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un ou de plusieurs États tiers, seule sa citoyenneté européenne est retenue pour fixer la compétence, directe ou indirecte, des juridictions d’un État membre.

Les articles 6 et 7 touchent à la solution du conflit de nationalités lorsque la nationalité remplit la fonction de critère de compétence internationale. Leur formulation s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de justice relative au règlement Bruxelles IIbis (en particulier de l’arrêt Hadadi) en vertu de laquelle il n’y a pas lieu de faire prévaloir la nationalité effective des individus en matière d’établissement de la compétence internationale.

Néanmoins, une telle position est susceptible de favoriser le forum shopping et les abus de forum shopping. Une question liminaire est alors posée en faveur du critère de la nationalité effective et d’une remise en cause de la jurisprudence européenne qui revient parfois à créer des fors factices, ainsi que des compétences concurrentes. En effet, certains membres considèrent que la possibilité pour une personne de saisir la juridiction d’un Etat dont elle possède la nationalité sans pour autant que celle-ci soit effective serait contraire à l’objectif établi à la lettre b) du préambule, à savoir améliorer la prévisibilité juridique et réduire les abus, dont le forum shopping.

Plusieurs possibilités sont formulées à cet effet. Le critère de la nationalité pourrait être remplacé par celui de la résidence habituelle, mais au risque de causer une discrimination puisque tous ne pourraient pas se prévaloir des mêmes fors ; ou le critère de résidence devrait être retenu si la résidence se localise dans le pays d’une nationalité commune. Il est encore proposé d’adopter la solution de la proposition de règlement sur les régimes matrimoniaux ou d’offrir au demandeur le choix de la juridiction compétente (le choix ne pouvant résulter d’un accord des parties, puisque celles-ci sont en litige sur ce point ; l’autonomie de la volonté pourrait jouer en faveur du demandeur à l’action). Cependant, l’option offerte au demandeur risquerait aussi de nuire à l’objectif de réduction du forum shopping.

Pour autant, le mandat assigné aux auteurs de la proposition est de raisonner dans le contexte actuel de l’application du règlement Bruxelles IIbis, sans exclure par ailleurs tout autre débat visant à proposer une modification du règlement pour y substituer le critère de la nationalité par un autre critère. Dans le contexte du règlement, l’article 3 exprime l’objectif de donner plusieurs fors alternatifs aux époux afin de faciliter les divorces dans l’Union européenne et il se concilie avec une forme d’autonomie de la volonté. Un tel constat incite à insérer dans la proposition en examen une disposition ayant égard à l’objectif spécifique d’un acte européen comme pouvant influencer la solution du conflit de nationalités pour les besoins de l’application de cet instrument. Il est aussi décidé d’évoquer dans le préambule les difficultés que soulève le critère de la nationalité et d’exprimer ainsi la position critique du Groupe, tout en proposant une clarification du droit positif afin d’en faciliter l’interprétation.

Sous cette réserve d’ordre général, les articles 6 et 7 sont adoptés, non sans supprimer la référence à la compétence « directe ou indirecte des Etats », ces qualificatifs n’ayant qu’une portée pédagogique.

Ces dispositions se lisent alors comme suit :

Section 2. Compétence
Art. 6. - Lorsqu’un citoyen européen possède la nationalité de plusieurs États membres, ces nationalités sont placées sur un pied d’égalité pour déterminer la compétence des juridictions des États membres.
Art. 7. - Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un ou de plusieurs États tiers, seule sa citoyenneté européenne est retenue pour fixer la compétence des juridictions d’un État membre.

5) Loi applicable

La proposition du sous-groupe comprend une section relative au conflit de lois, ainsi libellée :

Section 4. Loi applicable
Art. 8. - Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à une personne de choisir le droit de l’État dont elle a la nationalité et que cette personne possède deux ou plusieurs nationalités, ce choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont elle a la nationalité.
Art. 9.1 - Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à des personnes de choisir le droit de l’État de leur nationalité commune et que ces personnes ont deux ou plusieurs nationalités communes, leur choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont elles ont toutes deux la nationalité.
Art. 9.2. - Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à des personnes de choisir le droit de l’État dont l’une d’elles a la nationalité et que cette personne possède deux ou plusieurs nationalités, son choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont la personne concernée a la nationalité.
Art. 10.1. - Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne retiennent à titre de rattachement objectif le droit de l’État de la nationalité commune de deux personnes et les personnes concernés ont une nationalité commune, ces règles s’appliquent indépendamment de toute autre nationalité possédée par l’une ou l’autre.
Art. 10.2. - Toutefois, ces règles de conflit de lois ne s’appliquent pas lorsque ces personnes ont plus d’une nationalité commune.
Art. 11. – L’application de l’art. 10 ne peut porter atteinte à l’application d’un accord d’association entre l’Union et un pays tiers.

L’ordonnancement de cette section distingue diverses hypothèses, selon que la règle de conflit de lois offre une faculté de choix de la loi applicable à une partie (art. 8) ou à plusieurs parties avec (art. 9.1) ou sans (art. 9.2) nationalité commune, et, à défaut, en cas de rattachement objectif (art. 10).

L’article 8 envisage une hypothèse du type de celle visée par le règlement n° 605/2012 relatif aux successions, à l’article 7 combiné avec l’article 22. Par ailleurs, couvrant tant les conflits de nationalités d’Etats membres que ceux d’Etats tiers, il doit s’interpréter conformément au considérant f) du préambule de la proposition. Certains membres se demandent si en cas de fraude à la loi, le choix de la nationalité demeure valable. Le problème de la fraude peut se poser en termes d’acquisition frauduleuse d’une nationalité dont la loi serait ensuite choisie comme loi applicable. Or, cette éventualité ne relève pas de l’objet du règlement. De plus, dans le cadre de la proposition du Groupe, le choix d’un individu en faveur de l’une ou l’autre de ses nationalités ne semble pas pouvoir être constitutif d’une fraude à la loi. En conséquence, l’article est adopté.

L’article 9 envisage un rapport bilatéral, lorsque deux parties peuvent choisir comme loi applicable celle de leur nationalité commune (9.1) ou celle de l’une d’elles (9.2). L’expression « sauf disposition contraire » tend à ménager l’hypothèse où un futur règlement futur retiendrait une autre solution.

L’alinéa 1er de l’article 9 est adopté en l’état.

Le second alinéa évoque le droit de l’un ou l’autre des Etats dont les parties ont « toutes deux » la nationalité. Cette expression est trop restrictive car elle écarte l’hypothèse où il y aurait plus de deux parties, comme en matière de successions. Cette précision est donc supprimée.

Le second alinéa est adopté et inséré dans un article distinct (nouvel art. 10). En effet, le cas visé constitue une troisième hypothèse distincte de l’article 9.1 autant que de l’article 8.

Enfin, il est souligné que les articles 9 et 10 nouveaux n’envisagent pas les cas où les parties sont dans l’impossibilité de choisir la loi applicable. Au regard du choix liminaire de limiter la proposition en examen à une clarification de l’interprétation du droit positif en la matière et de l’absence de règle à cet égard, il est décidé de ne pas envisager cette éventualité.

L’article 10.1 de la proposition initiale (devenu art. 11) couvre le rattachement objectif visant le cas de nationalité commune des parties, en particulier lorsque le droit international privé national fait prévaloir la nationalité du for (comme en l’Italie) sur autre nationalité. Le cas de règle visant la nationalité d’une partie n’est pas repris en raison de l’absence d’une telle règle dans les instruments existants. L’objectif de cette disposition est d’écarter ces règles nationales en faisant prévaloir la nationalité commune plutôt que la nationalité du for. Au regard de l’importance pratique et réelle de cet objectif, il est envisagé de faire figurer ce point de manière expresse.

Il est envisagé de formuler comme suit ce type de précision :

« Lorsque le critère retenu est la nationalité commune et qu’une personne a aussi une autre nationalité, le juge du for ne peut pas donner de priorité à la loi du for »

Cette formule négative risque cependant de ne pas offrir de guide au juge pour la résolution du conflit. Plus fondamentalement, elle présente plusieurs faiblesses : elle renforce le critère de la nationalité et soulève aussi le problème de l’application par le juge d’une loi étrangère ; elle est en contradiction avec l’article 10.2 de la proposition qui vise le cas où il y a une autre nationalité ; elle pourrait favoriser la fraude. La difficulté majeure tient à ce que la règle exclut tout examen d’effectivité ou de liens plus étroits avec une autre loi. Or il existe certains cas où la nationalité commune n’est pas le critère de rattachement présentant les liens les plus étroits avec la situation donnée, elle peut parfois même être ineffective pour toutes les parties. L’application d’une telle loi, dépourvue de liens étroits, peut être en contradiction avec l’objectif d’un instrument qui tend à instaurer une proximité avec la loi applicable en retenant comme critère de rattachement principal la résidence des parties, comme c’est le cas du règlement Rome III. Pour y remédier, certains proposent de permettre au juge un examen de proximité ou encore de créer un critère d’appréciation de la nationalité. Cependant, cette approche pourrait conduire à une forme de clause d’exception qui affecterait l’uniformité des solutions en raison d’appréciations divergentes de l’effectivité. De plus, instaurer un tel contrôle serait source d’insécurité juridique puisqu’il serait essentiellement fonction de la juridiction saisie. Il est alors proposé d’ajouter à la fin de la disposition que le choix est libre,

« sauf si la nationalité commune s’avère ineffective pour l’une des personnes ».

Il est encore suggéré que cet ajout soit limité aux cas où une nationalité a été imposée (acquise automatiquement sans possibilité de l’écarter) à l’une des parties, en le formulant comme suit :

« sauf si une nationalité a été acquise par l’effet de la loi ».

De tels ajouts soulèvent néanmoins certaines critiques. D’abord, une distinction selon le mode d’acquisition de la nationalité risquerait de remettre en cause le droit des Etats membres de déterminer eux-mêmes le mode d’acquisition de la nationalité, rappelé par l’article 2. De plus, l’identification d’une nationalité effective peut s’avérer délicate et inadéquate. Dans cette optique, il ne serait pas opportun de modifier le critère de la nationalité commune en particulier au regard des objectifs poursuivis par la règle de conflit, par exemple permettre le divorce quelle que soit la loi applicable. S’en tenir à cet objectif pourrait pourtant permettre de régler les problèmes soulevés : peu importerait l’effectivité de la nationalité commune du moment que la loi de cette nationalité permettrait de dissoudre le mariage. Il est proposé soit de supprimer cette disposition, soit de la modifier par l’ajout d’un nouvel article, et d’envisager une référence à ces objectifs dans le préambule de la proposition puisque ce problème ne concerne pas seulement la loi applicable et touche aussi un problème de la compétence internationale. Pourtant, cette référence peut s’avérer inefficace lorsque l’instrument poursuit une multiplicité d’objectifs, par exemple tantôt un objectif de proximité et tantôt un objectif de faveur.

Au terme de la discussion, il est décidé d’ajouter un nouvel article, à insérer dans les dispositions générales de la section 1 (nouvel article 3), formulé comme suit :

« En cas de pluralité de nationalités d’Etats membres, il ne sera pas donné nécessairement priorité à la nationalité du for. »

L’article 10.2 de la proposition initiale vise le cas d’un rattachement objectif utilisant le critère de nationalité commune, en cas de pluralité de nationalités communes, comme dans l’affaire Hadadi. Dans ce cas, la proposition tend à écarter l’application de ce rattachement, sur le modèle de la proposition de règlement sur les régimes matrimoniaux retenu lors de la réunion précédente.

La disposition fait l’objet d’appréciations diverses. Pour certains, elle sort de l’objet de la proposition car elle affecte la règle même de rattachement, qu’elle tend à écarter. Par ailleurs, sa portée est trop générale alors qu’elle affecte spécifiquement le règlement Rome III, car elle est inadaptée lorsque le rattachement poursuit un objectif de faveur, comme c’est le cas du Protocole de La Haye de 2007 sur les aliments. A tout le moins faudrait-il entendre la disposition comme étant sans préjudice de l’objectif propre à l’instrument en cause. Par ailleurs la disposition devrait recevoir une formulation affirmative car une règle négative n’indique pas au juge la solution à retenir.

La discussion fait apparaître l’opportunité d’une disposition générale visant à une prise en considération de l’objectif de l’instrument en cause, à insérer à la fin de la section 1 de la proposition (nouvel article 6), avec la formulation suivante :

« Les règles suivantes s’appliquent sans préjudice des objectifs spécifiques d’un acte de l’Union. »

Une nouvelle formulation est suggérée pour l’article 10.2, qui serait placé dans une disposition distincte, devenant l’article 12, comme suit :

« Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européennes retiennent à titre de rattachement objectif le droit de l’Etat de la nationalité commune de deux personnes et que les personnes concernées ont une nationalité commune, ces règles s’appliquent indépendamment de toute autre nationalité possédée par l’une ou l’autre ».

L’article 11 de la proposition initiale réservant le cas des accords d’association est supprimé.

6) Version finale

La version finale issue des débats reçoit la formulation suivante :

Position du Groupe européen de droit international privé sur la solution des conflits positifs de nationalités dans les instruments existants de droit international privé de l’Union européenne
Le Groupe européen de droit international privé,
Considérant que
a. Plusieurs instruments de droit international privé de l’Union retiennent la nationalité comme critère de rattachement pour déterminer la loi applicable et la compétence du juge saisi.
b. Afin d’augmenter la prévisibilité et la certitude juridiques et de réduire les abus il parait opportun d’établir des dispositions spécifiques uniformes pour résoudre les cas de conflits positifs de nationalités qui peuvent surgir dans l’application des règles de droit international privé de l’Union.
c. Aux fins de l’application des règles de droit international privé de l’Union, la détermination de la nationalité ou des différentes nationalités d’une personne devrait être réglée comme une question préliminaire.
d. La définition des conditions d’acquisition et de perte de la nationalité, aussi bien que la question de savoir si une personne doit être considérée comme ressortissant d’un État relèvent, conformément au droit international, de la compétence de chaque État. Néanmoins, les États membres doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union, notamment des principes de proportionnalité et de non-discrimination ainsi que de pleine jouissance des libertés fondamentales. En particulier, la détermination de la nationalité à prendre en considération ne peut porter atteinte aux droits reconnus aux citoyens européens en application de l’article 21 TFUE.
e. La solution des conflits positifs de nationalités ne peut pas porter atteinte à l’application des accords internationaux conclus avec les États tiers.
f. Dans la mesure où les règles de conflit de lois de l’Union ont un caractère universel, les dispositions suivantes s’appliquent aussi aux conflits positifs des nationalités d’États tiers.
g. La Cour de justice a donné la solution de certains conflits positifs de nationalités qui ont surgi dans l’application des règles du droit de l’Union.

Tout en étant conscient des difficultés que crée l’utilisation de la nationalité comme critère de rattachement pour déterminer la loi applicable et la compétence du juge saisi dans certains instruments de droit international privé de l’Union et tout en estimant qu’il conviendrait que le rôle de ce critère soit reconsidéré par le législateur(7),

Estime que la solution des conflits positifs de nationalités dans les instruments existants de droit international privé de l’Union européenne devrait reposer sur les dispositions suivantes :

Section 1. Dispositions générales

Art. 1. – Les présentes dispositions sont applicables aux conflits positifs de nationalités surgissant dans l’application des règles de droit international privé de l’Union utilisant le critère de la nationalité.

Art. 2. – La nationalité d’une personne physique se détermine d’après le droit de l’État dont la nationalité est en cause.

Art. 3. – En cas de pluralité de nationalités d’États membres, il ne sera pas donné nécessairement priorité à la nationalité du for.

Art. 4. – En cas de pluralité de nationalités, un État membre ne peut refuser de reconnaître une situation juridique constituée dans un autre État membre sur la base d’une certaine nationalité d’une ou de plusieurs personnes en cause au seul motif d’une divergence d’appréciation lors de la prise en considération de cette nationalité.

Art. 5. – Lorsqu’un citoyen européen possède la nationalité de plusieurs États membres, il peut se prévaloir de l’une ou de l’autre de ces nationalités.

Art. 6. – Les règles suivantes s’appliquent sans préjudice des objectifs spécifiques d’un acte de l’Union.

Section 2. Compétence

Art. 7. – Lorsqu’un citoyen européen possède la nationalité de plusieurs États membres, ces nationalités sont placées sur un pied d’égalité pour déterminer la compétence des juridictions des États membres.

Art. 8. – Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un ou de plusieurs États tiers, seule sa citoyenneté européenne est retenue pour déterminer la compétence des juridictions d’un État membre.

Section 3. Loi applicable

Art. 9. – Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à une personne de choisir le droit de l’État dont elle a la nationalité et que cette personne possède deux ou plusieurs nationalités, ce choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont elle a la nationalité.

Art. 10. – Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à plusieurs personnes de choisir le droit de l’État de leur nationalité commune et que ces personnes possèdent deux ou plusieurs nationalités communes, ce choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont elles ont toutes la nationalité.

Art. 11. – Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à plusieurs personnes de choisir le droit de l’État dont l’une d’elles a la nationalité et que cette personne possède deux ou plusieurs nationalités, ce choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont elle a la nationalité.

Art. 12. – Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne retiennent à titre de rattachement objectif le droit de l’État de la nationalité commune de deux personnes et que les personnes concernées ont une nationalité commune, ces règles s’appliquent indépendamment de toute autre nationalité possédée par l’une ou l’autre.

II. Réflexions sur la nationalité en tant que critère de rattachement

E. Pataut fait rapport sur l’évolution du rôle de la nationalité en droit international privé au regard des contraintes du droit de l’Union européenne, conformément au mandat donné par le Groupe au terme de la réunion de La Haye dans la perspective des travaux futurs du Groupe sur ce thème.

Le constat initial est l’existence d’un désaccord actuel sur le rôle de la nationalité comme facteur de localisation, mais d’un accord, à la fois sur l’aptitude du droit de l’Union à modifier la place de la nationalité en droit international privé et sur l’incidence du domaine en cause pour influencer la solution d’un conflit de nationalités, selon que ce domaine touche au droit privé, aux droits sociaux ou au droit public. La jurisprudence de la Cour de justice révèle une mutation du sens du rattachement à la nationalité, mais dans des affaires dont la plupart affectent les régimes de libre circulation ou le principe de non-discrimination et non pas directement le droit international privé. Elle témoigne au demeurant d’une cohérence au regard du droit même de l’Union.

1) La modification du rattachement

E. Pataut souligne un paradoxe issu de la jurisprudence de la Cour de justice. Les solutions adoptées dans les arrêts Garcia Avello (2 octobre 2003, aff. C-148/02), Grunkin- Paul (14 octobre 2008, aff. C-353/06), Zhu et Chen (19 octobre 2004, aff. C-200/02), Rottmann (2 mars 2008, aff. C-135/09), Kahveci et Inan (29 mars 2012, aff. jointes C-7/10 et C-9/10) ou encore Hadadi (16 juillet 2009, aff. C-168/08), sont à la fois choquantes et cohérentes. Choquantes en ce qu’elles modifient la conception du droit international privé jusqu’ici envisagée, cohérente au regard des solutions relatives à la libre circulation des personnes. Cette jurisprudence évoque la question du lien de rattachement entre une situation donnée et un territoire, de l’Etat ou de l’Union, et vient à élaborer une notion de « lien d’intégration » — rejoignant ainsi une interrogation fondamentale du droit international privé —, comme en témoignent les affaires Zambrano (8 mars 2001, aff. C-34/09) ou encore d’Hoop (12 juillet 2001, aff. C-224/98, où la convergence de la nationalité et de la résidence a pu jouer un rôle). En utilisant le lieu de résidence des parties, ou encore celui où des études ont été poursuivies, plus que leur nationalité, les juges européens ont ainsi modifié le sens du lien de rattachement par la nationalité. Ce dernier point est parfaitement illustré par les arrêts Chen ou Garcial Avello, où la Cour, en application du principe de non-discrimination, a refusé de faire jouer certaines règles étatiques en matière de pluri-nationalités. Dans cette optique, il y a bien continuité et cohérence dans l’évolution de l’appréciation du critère de la nationalité.

2) Incidence sur le rôle de la nationalité

Cette jurisprudence conduit à un affaiblissement du lien de la nationalité comme critère de rattachement. Désormais, la nationalité n’est plus qu’un élément parmi d’autres susceptible d’être pris en compte afin de déterminer le degré d’intégration d’une situation dans un milieu social. Du point de vue de la libre circulation, ce changement engendre un affaiblissement, une baisse de la prééminence de la nationalité comme rattachement de principe. Par ailleurs, la nationalité n’exprime plus un lien de sujétion entre un Etat et ses ressortissants mais plutôt un indice de rattachement objectif. Il y aurait ainsi une « objectivation » de la nationalité.

De tels constats ont une incidence sur le conflit de nationalités, par une remise en cause des solutions traditionnelles dont atteste la « Position (...) sur la solution des conflits positifs de nationalités dans les instruments existants de droit international privé de l’Union européenne » adoptée par le Groupe au cours de cette réunion.

En matière de conflits de juridictions et de lois, l’effet principal est la remise en cause de la nationalité comme critère de rattachement exclusif. Exceptionnellement, cette approche peut conduire à la quasi-disparition du critère de la nationalité, comme par exemple en matière de protection des mineurs. Plus fréquemment, c’est une mise en concurrence du critère de la nationalité avec d’autres rattachements que l’on observe. En effet, traditionnellement, la pertinence du critère de la nationalité était justifiée par le besoin d’assurer une permanence au statut des personnes ainsi que le respect de leur identité. Or de plus en plus, c’est la nécessité de prendre en compte l’évolution du statut des personnes dans le cadre de leur mobilité européenne ainsi que les impératifs d’intégration au sein d’Etats membres qui ont vocation à primer. En résulte un rattachement fréquent de la situation juridique à un Etat membre via le domicile des parties plutôt que par leur seule nationalité. Néanmoins, il est nécessaire de continuer à assurer la continuité du statut des personnes dans le cadre de leur mobilité. Ainsi, c’est la combinaison de rattachements simultanés et multiples, tenus à considérations égales, que la Cour tend à développer afin de caractériser le lien d’intégration d’une situation juridique avec l’Union européenne. L’admission du rattachement par l’autonomie de la volonté dans le domaine des successions, des régimes matrimoniaux et du divorce, même strictement encadrée, illustre parfaitement cette mise en concurrence du critère de la nationalité. Par sa mobilité, le citoyen européen se voit rattaché à plusieurs ordres juridiques dont il peut dès lors se prévaloir. Par ailleurs, la remise en cause du critère de la nationalité engendre celle de l’application de la loi étrangère. Elle explique qu’au regard de l’objectif poursuivi d’assurer une libre circulation des personnes, la question de l’application d’une loi déterminée perd de son importance. En d’autres termes, « peu importe la loi appliquée du moment que la solution qui est retenue est reconnue dans les autres pays ». Dans cette optique il pourrait être intéressant de s’inspirer de la méthode de la reconnaissance des situations juridiques étrangères ou encore de travaux comme la Convention de La Haye de 1978 sur la loi applicable à la reconnaissance de la validité des mariages. En matière de divorce, le critère de nationalité pourrait être abandonné au profit d’une règle désignant la loi du for assortie d’un régime de libre circulation de la décision. Cette méthode devrait s’accompagner d’une meilleure objectivation des chefs de compétence en exigeant un lien significatif, par exemple en excluant le for de nationalité commune en matière de divorce sauf à assurer un for européen dans une situation externe. Ainsi, chaque Etat appliquerait sa propre loi sous réserve que le juge saisi soit celui qui entretient les liens étroits avec la situation donnée et que les règles d’ordre public aient été respectées. Dans cette optique, de nouvelles pistes peuvent être explorées qui permettraient d’atteindre d’une manière cohérente l’objectif de libre circulation des personnes.

III. Le traitement du droit étranger en droit international privé européen

1) La question de l’application d’office du droit étranger

A la suite de la réunion de La Haye, H. van Loon présente une esquisse de règles préparées par le sous-groupe visant à assurer un minimum d’harmonisation dans l’application des règles de conflit de lois des règlements ainsi qu’une information adéquate des parties.

La proposition du sous-groupe présente une règle générale assortie d’illustrations propres à chaque instrument existant, comme suit :

Règle générale

Lorsqu’au vu des éléments du litige le juge constate que le litige soulève [peut soulever] une question de loi applicable [portant sur un ou plusieurs des Règlements européens], le juge en informe les parties.

Rome I

(1) Lorsque l’une des parties se prévaut d’un choix par elles de la loi applicable à un contrat visé par les articles 3, 5 ou 7 du Règlement Rome I, le juge applique cette loi dans les limites desdites dispositions.
(2) Lorsque l’une des parties se prévaut d’un choix par elles de la loi applicable à un contrat visé par l’article 6, premier paragraphe (et non-exclu par le paragraphe 4) du Règlement, le juge applique cette loi, dans les limites du paragraphe 2 de cet article.
(3) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable à un contrat visé par l’article 8 du Règlement, le juge applique cette loi, dans les limites de cet article.
(4) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Règlement, ou si le juge doit l’appliquer d’office.


Rome II

(1) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable à une obligation non contractuelle visée par le Règlement Rome II dans les conditions établies par son article 14, le juge applique cette loi dans les limites de cette disposition et sous réserve des articles 8 et 13.
(2) Lorsque le demandeur en réparation d’un dommage environnemental ou de dommages subséquents, fonde ses prétentions, conformément à l’article 7, sur la loi du pays dans lequel le fait générateur de dommage s’est produit, le juge applique cette loi.
(3) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Règlement, ou si le juge doit l’appliquer d’office.

Rome III

(1) Lorsqu’une des parties au litige se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable au divorce ou à la séparation de corps, le juge applique cette loi dans les limites des articles 5, 6 et 7, et sous réserve de l’article 10 du Règlement Rome III.
(2) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, le juge applique les dispositions du Règlement applicables à défaut de choix par les parties.

Règlement Obligations alimentaires (chap. III, renvoi au Protocole de La Haye de 2007)

(1) Lorsque les parties se prévalent d’une désignation de la loi du for applicable pour les besoins d’une procédure particulière conformément à l’article 7 du Protocole, le juge applique cette loi.
(2) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix par elles de la loi applicable à une obligation alimentaire visée par l’article 8, premier paragraphe, du Protocole le juge doit vérifier si les conditions du paragraphe 3 [des paragraphes 2, 3, 4, et 5] ont été remplies.
(3) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Protocole, ou si le juge doit l’appliquer d’office. Toutefois, le Protocole doit être appliqué d’office lorsqu’il s’agit d’une obligation alimentaire concernant une personne âgée de moins de 18 ans ou d’un adulte qui, en raison d’une altération ou d’une insuffisance de ses facultés personnelles, n’est pas en mesure de pourvoir à ses intérêts.
Alternatif :
Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, le juge applique les dispositions du Règlement applicables à défaut de choix par les parties.

Règlement Successions

(1) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix par le défunt de la loi applicable à sa succession, le juge applique cette loi [dans les limites des articles 22, 24, 27 et 30] [à moins que ce choix ne soit contesté sur la base des articles 22, 24, 27 et 30]
(2) Lorsque l’une des parties à un pacte successoral se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable, le juge applique cette loi [dans les limites de l’article 22, 27 et 30] [à moins que ce choix ne soit contesté sur la base des articles 22, 27 ou 30]
(3) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, et la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Règlement, ou si le juge doit l’appliquer d’office.
Alternatif :
Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, le juge applique les dispositions du Règlement applicables à défaut de choix par le défunt ou par les parties à un pacte successoral.

De manière générale, il s’agirait pour le juge de signaler aux parties (peu importe leur qualité) l’existence d’une potentielle pluralité de lois lorsque les parties ne l’ont pas soulevée (application de la loi étrangère). Ainsi, même en dehors de tout choix de loi applicable, dès lors que le litige présenterait un élément d’extranéité, le juge informerait les parties des choix qui leur sont offerts. Le juge aurait donc une obligation de détecter activement les éléments d’extranéité (obligation qui n’existe pas à ce jour dans tous les Etats Membres).

En découlent plusieurs hypothèses qui peuvent se présenter.

La première est celle où les parties choisiraient la loi applicable. Dans ce cas, le juge appliquerait la loi choisie mais dans les limites posées par le règlement (par exemple au regard de l’article 6 du règlement Rome I relatif à la protection du consommateur à moins que l’on accepte que le consommateur puisse renoncer à cette protection).

La seconde hypothèse est celle où les parties n'auraient pas fait de choix de loi applicable. Dans ce cas, on reviendrait au système actuel où, selon les Etats membres, le juge aurait l’obligation ou non d’appliquer d’office la loi étrangère. Pour chaque règlement (Rome I, Rome II, Rome III), la question de l’office du juge est soulevée, en particulier lors de l’application du règlement Rome I lorsqu’on se trouve en présence d’une partie faible ou encore, dans le cadre des règlements Rome II et III, lorsque se pose la question de libre disposition de leurs droits par les parties. Dans le cadre du règlement sur les obligations alimentaires et de son articulation avec le Protocole de La Haye, le sous-groupe se demande si le choix d’une loi devrait se faire dans les limites du règlement et si à défaut de choix par les parties, l’on retomberait sur les règles nationales — qui détermineraient alors si les parties doivent plaider l’application du règlement ou si, plutôt, c’est au juge à l’appliquer d’office —, ou si au contraire le fait que le règlement renvoie au Protocole et que les règles de conflit de juridictions du règlement sont impératives serait source d’obligation pour le juge d’appliquer le Protocole. Relativement au règlement sur les successions, à défaut de choix par les parties, le juge devrait-t-il ou non appliquer d’office le règlement ?

M. Bogdan appuie la pertinence de la règle générale proposée en raison de la nécessité d’expliquer aux parties les conséquences juridiques d’un choix passif de loi applicable. En effet, l’application de la loi étrangère ne saurait être une surprise pour les parties. Il faut donc attirer leur attention sur ce fait afin que, par exemple dans le cas d’un contrat de consommation, les parties puissent demander l’application de la loi du for au regard des faibles coûts souvent en cause. Partant de là, peu importe que les parties fassent un choix de loi avant ou après la naissance du litige.

La majorité des membres du Groupe adhèrent à l’orientation de la règle générale, qui met en œuvre le principe du contradictoire, non sans soulever certains points spécifiques.

Pour certains, la règle est probablement trop ambitieuse puisqu’elle contreviendrait au droit international privé de plusieurs Etats membres qu’ils soient de common law ou non. Pour d’autres au contraire, la règle s’accorde avec les principes d’autonomie du droit procédural national et d’effectivité du droit de l’Union ou encore avec le fait de n’imposer qu’une simple obligation d’information au juge serait un juste milieu au regard des différentes options proposées et étudiées lors de la réunion de La Haye. La question de la compatibilité de la règle avec la jurisprudence européenne en matière de protection des consommateurs, à l’égard de l’opposabilité de clauses de juridiction abusives, est également posée. Cependant, la disposition est bien dans la ligne de ce que prévoit le règlement Bruxelles Ibis, dont l’article 26.2 prévoit que : « la juridiction s’assure que le défendeur est informé de son droit de contester la compétence de la juridiction et des conséquences d’une comparution ou d’une absence de comparution ». Il pourrait cependant s’en déduire a contrario qu’une obligation d’informer ne s’imposerait qu’à l’égard d’une partie faible, mais ce serait négliger que la question se pose aussi plus largement, entre autres, en matière de droit de la famille.

Il est encore avancé que la règle générale serait dénuée de toute pertinence si l’information du juge n’est pas assortie d’une possibilité pour les parties de déroger à la règle de conflit — du moins dans les systèmes où le juge n’aurait pas à appliquer d’office un règlement. D’autres estiment que la question ne se pose pas pour l’application des instruments existants car le législateur a systématiquement pris position sur l’autonomie de la volonté des parties, en l’admettant plus ou moins largement : de ce point de vue, la problématique affecte non seulement l’intérêt des parties mais aussi celui de l’Etat, en fonction de la matière civile ou commerciale concernée. De plus, il convient d’assurer l’effet utile des règlements, en particulier en matière de dispositions impératives ou d’intérêt public. En ce sens, la seule question non traitée par les règlements est de savoir si l’on se trouve ou non dans une situation de conflit de lois, en particulier lorsque la demande formulée devant le juge ne fait pas apparaître d’élément d’extranéité. Dès lors, la proposition du sous-groupe, interprétée sur la base des politiques européennes poursuivies par chaque instrument, serait une avancée acceptable tant au niveau de l’Union que de ses Etats membres.

D’un point de vue pratique, la pertinence de la présence d'éléments d’extranéité comme élément déclencheur d’une obligation d’information des parties est remise en cause par certains. Par ailleurs, la proposition actuelle peut être source de complications dans la pratique puisque cela pourrait retarder le dénouement des procédures. D’autre part, la mise en œuvre de la proposition pourrait engendrer des surcoûts et faire peser sur le juge une obligation excessive. A cet égard, il est proposé que le juge invite simplement les parties à prendre position sur le droit applicable plutôt que de les informer. Par ailleurs, du fait que la proposition s’écarte des solutions qui prévalent dans plusieurs Etats membres, il est suggéré de limiter le domaine de la disposition aux cas d’application de règles de conflit de lois européennes. Au demeurant, en cas d’application de règles de conflit européennes, le droit européen lui-même et non le droit national constitue le cadre normatif de référence alors qu’en cas d’application d’une règle de conflit nationale, ce cadre est le droit du for avec ses propres règles de procédure. Du point de vue du droit européen, il serait incohérent qu’une règle de conflit européenne s’applique diversement d’un Etat membre à un autre.

Au regard des arguments majoritairement favorables à la proposition, dans un troisième temps, le Groupe s’entend sur le principe d’une règle générale, ainsi formulée :

« Lorsqu’au vu des éléments du litige le juge constate que le litige peut soulever une question de loi applicable en vertu du droit européen, le juge invite les parties, dès que possible, à prendre position ur la loi applicable (eu égard à la nature de la règle de conflit en question et en particulier à l’intérêt public en cause) ».

Plusieurs membres considèrent que se référer à « l’intérêt public en cause » serait peu judicieux puisque cela laisserait une large marge d’appréciation au juge, en particulier au regard du caractère narratif, non contraignant, de cette règle. Il est alors proposé d’attribuer un champ plus étroit à la règle en la limitant aux litiges impliquant des parties faibles. Cette approche est rejetée afin de ne pas limiter la proposition aux règlements Rome I et II. De plus, le Groupe s’accorde sur le fait que cette règle constitue un bon compromis en ce qu’elle n’est qu’un simple « gentley reminder ».

Dès lors, le texte suivant est adopté, précédé d’un court préambule :

Position du Groupe européen de droit international privé sur l’obligation pour le juge de soulever d’office la question de la loi applicable pour les besoins de l’application des règlements européens de droit international privé

Dans le cadre de l’examen de la condition du droit étranger lors de la mise en œuvre des instruments européens de droit international privé, le Groupe européen de droit international privé a, lors de sa réunion de Lausanne, pris position sur le rôle du juge dans l’application de la règle de conflit de lois dans les termes suivants :

Lorsqu’au vu des éléments du litige le juge constate que celui-ci peut soulever une question de loi applicable en vertu du droit de l’Union européenne, il invite, dès que possible, les parties à prendre position sur cette question.

2) Procédés de facilitation du traitement du droit étranger

M. Pauknerova, suite aux travaux amorcés lors de la réunion de La Haye, présente l’évolution de la problématique, dans la perspective de nouvelles pistes en vue de faciliter le traitement du droit étranger devant le juge.

La Commission a commissionné deux études l’une sur « l’Application de la loi étrangère par les institutions judiciaires et non judiciaires européennes » (Valencia Report), qui a conduit à l’ouvrage « Application of Foreign Law » (C. Esplugues, J.-L. Iglesias et G. Palao, dir., München, Sellier, 2011), ainsi que « La loi étrangère et ses perspectives pour le futur au niveau européen » (Institut de droit comparé de Lausanne). De son côté, la Conférence de La Haye a présenté notamment deux documents importants, l’un sur « l’accès au contenu du droit étranger et le besoin de développer un instrument mondial dans ces domaines - orientations possibles », l’autre sur les « principes directeurs à considérer dans l’élaboration d’un futur instrument », incorporés et annexés dans les « conclusions et recommandations - Accès au droit étranger en matières civile et commerciale » adoptées en 2012 lors de la conférence de Bruxelles organisée par la Commission européenne et la Conférence. Au cours de cette conférence, plusieurs points ont été mis en exergue, à savoir : le besoin croissant de faciliter l’accès au droit étranger en raison de la globalisation des mouvements transfrontières de personnes, biens, services et investissements ; la pertinence pour l’Union des conclusions auxquelles ont abouti les débats de la conférence au niveau international ; l’Union, en raison de ses particularités, offre un terrain propice au développement de l’accès à la loi étrangère, tout en considérant que, en raison du champ d’application universel des instruments européens de conflit de lois, les droits d’Etats tiers sont susceptibles d’être appliqués. En ce sens, la coopération internationale doit être développée. En avril 2013, le Conseil de la Conférence de La Haye a invité le Bureau Permanent à poursuivre les travaux en vue d’un instrument global dans ce domaine. Lors du prochain Congrès de l'Académie internationale de droit comparé, l’un des thèmes abordé sera relatif à la preuve et à l’information sur la loi étrangère.

Trois moyens sont toujours envisagés comme point de départ à l’élaboration d’un mécanisme international permettant l’accès au droit étranger : l’utilisation de la technologie de l’information, la coopération judiciaire et administrative, et la constitution d’un réseau d’experts.

a) L’utilisation de la technologie de l’information et son impact sur la détermination du droit étranger

Le rôle joué par Internet dans l’établissement du contenu du droit étranger est encore trop nouveau pour que cet outil utilisé au maximum de ses capacités. Autant beaucoup d’informations sont accessibles via les divers sites existants, autant ces informations manquent souvent de fiabilité ou d’actualisation. Elles nécessitent donc une vérification, voire une authentification. De plus, la détermination de la loi étrangère par ces bases de données requiert d’avoir un minimum de connaissances dans le système légal recherché. En effet, seul le texte de loi est accessible, ce qui ne permet pas de le comprendre dans son entièreté puisqu’il est rare de pouvoir accéder à son contexte. Enfin, les informations sont bien souvent communiquées dans la seule langue de l’ordre juridique concerné.

b) La coopération judiciaire et administrative

Dans le cadre de l’Union européenne, un réseau de coopération judiciaire et administrative renforcé est possible. D’abord, grâce aux traités internationaux, comme la Convention de Londres de 1968, permettant l’obtention d’informations entre Etats contractants. L’appréciation de leur application est variable (parfois les informations fournies sur la base des traités sont trop générales et longues à obtenir). Par ailleurs, le contact, positif ou neutre, développé entre les entités des divers Etats membres influence naturellement la coopération. Ensuite, dans l’Union européenne, l’institution principale dans ce domaine est le réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale (déc. 2008/976/JAI du 16 décembre 2008, J.O., 2008, L 348), qui fournit de nombreuses informations dont certaines relatives à l’établissement du droit étranger. Clairement, l’évaluation de l’efficacité de l’activité de ce réseau est difficile à établir, elle est fonction des points de contacts nationaux et de leurs relations les uns avec les autres. Néanmoins, la majorité des membres du Groupe encouragent à développer ce réseau qui permet un meilleur respect des approches nationales divergentes. Par ailleurs, il est établi que la coopération administrative est aussi liée à une augmentation des coûts, majoritairement liée à la traduction (autre difficulté majeure à surmonter en matière d’établissement du contenu du droit étranger). Un autre problème général touche à la difficulté de traduire et d’actualiser les dispositions légales et la jurisprudence qui y est relative, en particulier dans les Etats dont la langue nationale n’est pas une langue internationalement utilisée.

Le sous-groupe est assez réservé quant à la création d’un contact direct entre juges, tel qu’évoqué lors de la conférence de Bruxelles. En raison de difficultés de communication liées à la langue, de la charge de travail des juges ou encore de la formalisation des questions posées entre les juridictions (qui nécessiterait l’établissement d’un formalisme institutionnel), cette forme de coopération serait probablement contre-productive, du moins en comparaison avec l’actuelle coopération informelle développée au sein du réseau judiciaire européen en matière civile et commerciale. Ensuite, quant à la langue, le sous-groupe fait aussi preuve de scepticisme. Il lui semble en effet peu probable que les Etats puissent rendre plus accessible le contenu de leur droit, notamment pour des raisons financières.

c) Le réseau d’experts

L’accès au contenu du droit étranger requiert souvent le recours à une expertise ou à une analyse juridique complémentaire. La première est fournie par des institutions spécialisées (comme l’Institut Max-Planck, l’Institut hellénique de droit international et étranger, l’Institut suisse de droit comparé) ou des experts individuels. Pour le sous-groupe, le recours à ces experts entraîne un accès onéreux au contenu du droit étranger.

d) L’élaboration d’un instrument dans ce domaine

Indéniablement, et cela a été démontré lors de la conférence de Bruxelles, un instrument global permettant l’amélioration à l’accès au droit étranger se révèlerait utile. A la vue des divergences nationales, l’instrument devrait être international. Certains membres du Groupe ajoutent que cet outil s’avèrerait d’autant plus opportun et intéressant en matière de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers, en droit des assurances ou encore au regard de l’admission des actions de groupe (qui va accentuer le besoin de prise en compte du droit étranger). Néanmoins, il ressort des travaux menés que les Etats ne sont pas encore prêts à développer des outils dans ce domaine. Pourtant, l’idée n’est pas d’harmoniser les droits procéduraux nationaux mais simplement de faciliter l’accès au droit étranger.

Le sous-groupe estime qu’au niveau européen, le développement des instruments existants et d’efforts en ce sens comme l’élaboration de règles spécifiques en matière de traitement du droit étranger serait un bon point de départ. Pour autant, cela n’enlève rien à la nécessité de créer des garanties pour faciliter l’accès au contenu du droit étranger. A cet égard, certains membres du Groupe proposent d’établir un cadre légal, accentuant le rapport entre la pratique et le droit, en mettant en place un système qui assurerait un accès égal pour tous les juges européens et les parties au procès. D’autres suggèrent de traiter le problème de l’accès au droit étranger en fonction de la matière (par exemple, contrats, droit administratif, assurances) puisque l’enjeu diffère d’un domaine à l’autre.

IV. La refonte du règlement Bruxelles I et le for du bien culturel

E. Jayme présente la question de la juridiction compétente en matière de biens culturels dans le contexte du remplacement du règlement Bruxelles I par le règlement n° 1215/2012.

Malgré une refonte modérée du règlement, l’article 7.4 présente une nouveauté, disposant que « une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un autre État membre s’il s’agit d’une action civile, fondée sur le droit de propriété, en restitution d’un bien culturel au sens de l’article 1er, point 1), de la directive 93/7/CEE, engagée par la personne revendiquant le droit de récupérer un tel bien, devant la juridiction du lieu où le bien culturel est situé au moment de la saisine ». Sont visées les actions civiles fondées sur le droit de propriété, en restitution d’un bien meuble culturel au sens de l’article 1.1 de la directive 93/7/CEE. Par « bien meuble culturel », il faut entendre selon la directive : « un bien classé, avant ou après avoir quitté illicitement le territoire d’un État membre, comme trésor national de valeur artistique, historique ou archéologique conformément à la législation ou aux procédures administratives nationales au sens de l’article 36 du traité et appartenant à une des catégories visées à l’annexe ou n’appartenant pas à une de ces catégories, mais faisant partie intégrante des collections publiques (...) ou des inventaires des institutions ecclésiastiques ». Sont ainsi visés les biens publics classés comme trésor national, illicitement exportés et se trouvant dans des collections privées. En résulte une possibilité d’action limitée pour les propriétaires privés.

Quel est le sens de cette disposition ? Le considérant 17 dispose que « le propriétaire d’un bien culturel au sens de l’article 1.1, de la directive 93/7/CEE du Conseil du 15 mars 1993 (...) devrait avoir la faculté, au titre du présent règlement, d’engager une procédure civile en récupération dudit bien culturel, fondée sur le droit de propriété, devant les juridictions du lieu où le bien culturel est situé au moment de la saisine. Une telle procédure devrait être sans préjudice d’une procédure engagée au titre de la directive 93/7/CEE ». Pour autant, il ne justifie pas la nécessité d’établir ce nouveau for. De plus, on ne comprend pas bien l’intérêt de limiter territorialement les actions à l’exportation illicite entre Etats membres. Enfin, matériellement, les travaux préparatoires prévoyaient un champ beaucoup plus vaste puisqu’ils incluaient les biens volés.

Deux illustrations significatives aident à comprendre la portée de ce choix.

Une première illustration célèbre est donnée par l’arrêt rendu par le Landgericht Wiesbaden en 2007(8) au sujet de la restitution d’une œuvre du peintre A. van Dyck. Cette affaire opposait la Fondation von Heyl (dont le siège se trouve en Allemagne, à Worms), propriétaire d’une grande collection de peintures exposée dans le palais de la famille, à une société d’actions (dont le siège statutaire est en Suisse). Cette dernière avait envoyé l’œuvre en Autriche au Dorotheum afin de la vendre aux enchères. Lors de la saisine du tribunal allemand, l’œuvre se trouvait en Autriche. Or selon le Dorotheum, le tableau avait disparu suite à la Seconde Guerre mondiale. En effet, le palais von Heyl à Worms avait été partiellement détruit dans les bombardements de la ville, ce qui avait conduit à transférer la collection près de Worms. A cette époque, la disparition de certaines pièces de la collection avait été constatée, et c’est à ce titre que la Fondation von Heyl faisait valoir son droit de propriété. Pour sa défense, la société suisse invoquait l’acquisition du tableau de bonne foi lors d’une vente aux enchères en 1991 aux Pays-Bas et demandait au juge autrichien le dépôt de l’œuvre en forme de séquestre. Les parties au litige prétendaient donc toutes être propriétaires du bien. Par conséquent, le juge autrichien ordonna une mesure provisoire en décidant que l’œuvre devait demeurer au Dorotheum jusqu’à ce que l’une des parties soit en mesure de présenter une décision judiciaire constatant son droit de propriété. Sur le fond, la compétence judiciaire fut tranchée sur la base de la Convention de Lugano (siège statutaire du défendeur en Suisse). Néanmoins, le centre des activités commerciales de la défenderesse (le magasin du marchand d’œuvres d’art) se trouvait à Wiesbaden. Ainsi, la Fondation von Heyl saisit le tribunal de Wiesbaden qui confirma sa compétence judiciaire internationale et territoriale. Enfin, se posait la question de la loi applicable et celle de la bonne foi de l’acquéreur. Plus précisément, fallait-il rattacher la situation à la loi d’origine du bien (allemande), à la loi de son lieu de situation au moment de l’acquisition (néerlandaise) ou à celle du lieu de situation du bien au moment de la saisine (autrichienne). Le tribunal trancha le problème en faveur de la partie demanderesse et, grâce à la reconnaissance de plein de droit des jugements, le tableau de van Dyck fut retourné à Worms.

Plusieurs remarques découlent de cette affaire. L’action du propriétaire en restitution du tableau ne pouvait pas être portée devant le juge du lieu de situation du bien. C’est cet aspect en particulier qui met en lumière l’intérêt du nouvel article 7.4 du règlement Bruxelles Ibis. En effet, dans une hypothèse comme celle-ci, l’ordonnance de séquestre du juge du lieu de situation du bien entraîne la quasi-immobilisation du bien meuble. Dès lors, l’attribution de compétence à ce juge permet d’octroyer un accès facile aux fins de preuve par exemple. Néanmoins, cet intérêt est remis en cause au regard des conditions d’applicabilité ratione materiae et personae. Matériellement, c’est d’abord l’absence, au niveau européen, de règle de compétence dans un domaine situé à la limite du droit privé et public qui interpelle. La nouvelle disposition, qui tend à combler ce vide, soulève néanmoins un certain nombre d’interrogations. L’intérêt de la restriction aux actions en restitution de biens culturels illicitement exportés au sens de la directive plutôt qu’à tous les biens meubles se pose. Il est d’ailleurs impossible de savoir si c’est la spécificité de la matière qui a engendré la limitation du champ matériel du règlement aux seuls biens illicitement exportés, puisque le « Draft Report Tadeusz Zwiefka » du Parlement européen n’évoque pas cette restriction. Ensuite, au regard de l’applicabilité du règlement en matière civile et commerciale, on peut douter de l’importance qu’aura cette règle en pratique. Effectivement, l’exportation illicite du bien est souvent le fait du propriétaire du bien culturel qui souhaite le vendre dans un autre Etat membre via une société de vente aux enchères, à un prix plus favorable. Ainsi, la demande de restitution d’un bien culturel émane normalement de l’Etat invoquant un élément de patrimoine national au sens de l’article 36 du Traité sur le fonctionnement de l’Union. Dans cette optique, l’on voit mal l’intérêt d’attribuer à un propriétaire, ayant lui-même procédé à l’exportation de son bien, un for spécial de restitution.

La loi suisse sur le droit international privé contient une règle à première vue similaire (article 98.a). Par ailleurs, le législateur allemand a procédé à une transposition de la directive 93/7 et de la Convention UNESCO de 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l'importation, l'exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels dans un même texte. Cela peut s’expliquer par la difficulté de trouver de la jurisprudence relative à l’exportation illicite de biens culturels entre Etats membres. Par ailleurs, cette disposition prévoit qu’en dépit de l’intervention de l’Etat, le propriétaire du bien culturel demeure libre de saisir les juridictions civiles.

La seconde illustration est fournie par la jurisprudence allemande, à propos d’un litige relatif à des objets d’art précolombiens et vendus dans une vente aux enchères à Cologne(9). Les Etats-Unis du Mexique demandaient une ordonnance de séquestre en application de la loi allemande de 2007. Selon la demande, les objets en question avaient été illicitement exportés du Mexique, aussi les autorités judiciaires tranchèrent en faveur du Mexique. La maison de vente aux enchères saisit alors le tribunal administratif pour obtenir la levée du séquestre des objets d’art. Elle faisait valoir que ces objets se trouvaient depuis les années cinquante du siècle dernier dans des collections des États-Unis d’Amérique du Nord et de l’Allemagne et, en conséquence, que la nouvelle loi allemande ne pouvait être applicable en vertu du principe de non-rétroactivité. Le tribunal administratif statua en faveur de la maison de vente. Sur le fond, les juges ont distingué la loi applicable selon le moment de la restitution. Avant ce moment, il convient d’appliquer la loi d’origine. Après la restitution, l’appréciation du droit de propriété relève au contraire de la loi du lieu de situation du bien culturel. Cette affaire illustre bien les problèmes majeurs soulevés. D’abord, ce sont les États qui demandent la restitution d’un bien culturel illicitement exporté et ce sont ces derniers qui prétendent être propriétaires de ces biens. De plus, la procédure administrative entraine de fortes répercussions sur le droit privé et cela même en dépit des dispositions de la loi allemande qui attribuent au tribunal administratif le pouvoir d’ordonner une éventuelle compensation au profit du défendeur. Dans cette optique, quoique une telle procédure administrative de restitution ne fasse pas obstacle à la saisine des tribunaux civils par les ayants droit (en demandant la restitution du bien contre le possesseur), on constate une forme de triomphe du droit public sur le droit privé. Enfin, il est possible de se demander quel pourrait être l’intérêt du propriétaire à demander la restitution d’un bien culturel illicitement exporté auprès d’un État membre de l’Union européenne. La seule situation concevable semble être l’hypothèse d’un vol d’objet qui serait illicitement exporté par un voleur dans un autre État membre de l’Union européenne. Dans ce cas, une procédure civile parallèle, autre que celle administrative, pourrait être intéressante pour le propriétaire. Néanmoins, le propriétaire pourrait toujours saisir le tribunal du domicile de l’auteur du délit. Dès lors, il faudrait prévoir la situation suivante : celle où le propriétaire resterait dans un État membre de l’Union européenne, le voleur serait domicilié dans un autre État et où l’objet d’art se trouverait dans un troisième État.

L’on constate alors la portée extrêmement limitée de l’article 7.4 du règlement puisque :
- il est limité aux biens culturels au sens de l’article 1.1 de la directive 93/7, soit le bien culturel classés comme trésor national dans le pays d’origine ;
- il concerne seulement les biens culturels illicitement exportés entre Etats membres ;
- la compétence spéciale du juge de l’État où se trouve le bien culturel aura une pertinence pratique uniquement lorsque le possesseur aura son domicile dans un autre État que celui de la situation du bien culturel.

Pour conclure, ces faiblesses, qui s’expliquent par l’absence de participation de spécialistes aux travaux préparatoires, risquent de conduire ce nouveau chef de compétence à rester lettre morte et à ne pas influencer le commerce international.

V. Aspects d’actualité sur la reconnaissance des actes publics

Suite à la présentation du Livre vert « Moins de démarches administratives pour les citoyens : Promouvoir la libre circulation des documents publics et la reconnaissance des effets des actes d’état civil » (doc. COM 2010, 747) et la proposition de règlement « visant à favoriser la libre circulation des citoyens et des entreprises en simplifiant l’acceptation de certains documents publics dans l’Union européenne, et modifiant le règlement (UE) n° 1024/2012 » (doc. COM 2013, 228 ; doc. COD 2013/119), P. Lagarde et C. Kohler présentent quelques aspects actuels relatifs aux actes publics étrangers.

1) Sur l’objet de l’instrument européen

P. Lagarde présente proposition de règlement, dont il souligne l’objet limité puisqu’il exclut la question de la reconnaissance pour ne traiter que de la circulation des actes. Elle s’applique principalement aux actes d’état civil mais pas seulement puisqu’elle vise aussi les documents publics (articles 2 et 3). L’apport principal de cet instrument réside d’une part dans la suppression de la légalisation et de l’apostille, sources majeures du ralentissement de la circulation de ces actes et qui ne permettaient d’ailleurs pas d’écarter les « vrais-faux » documents d’état civil, obtenus par corruption des autorités locales, et, d’autre part, dans l’organisation d’une coopération administrative par la voie d’autorités centrales. En cas de doutes raisonnables sur l’authenticité du document public ou sa copie certifiée conforme, la proposition instaure la possibilité d’adresser une demande d’information aux autorités compétentes de l’État membre d’origine du document. A cette fin, deux moyens sont mis à disposition : recourir directement au système d’information du marché intérieur institué par le règlement (UE) n° 1024/2012 ou se mettre en contact avec l’autorité centrale de l’État membre du demandeur (article 7). Tel est l’apport principal du règlement.

Le chapitre 4 couvre un facteur essentiel de circulation des documents publics, en instaurant une acceptation obligatoire des traductions fournies sauf cas de doute sur l’originalité de celle-ci. Il s’agit par ailleurs de faciliter la traduction des documents qui circulent par la création de formulaires multilingues types afin de limiter les coûts et la lenteur de telles procédures. A cette fin, la Commission a quasiment repris en totalité les dispositions de la Convention CIEC n° 17 du 15 septembre 1977 portant dispense de légalisation et d’apostille pour certains actes et documents. P. Lagarde attire l’attention des membres du Groupe sur le fait que la Commission aurait pu suggérer une ratification de cette Convention et une collaboration avec la Commission internationale de l’état civil, en raison du nombre de ratifications (20 pays) de la Convention et d’insuffisances de la proposition de la Commission, qui ne prévoit pas de mise à jour de ces documents, à la différence de la Convention. Certes il existe des différences entre les Etats membres sur ce point, mais pour autant, le mécanisme prévu par la Convention (à savoir un système d’information de l’Etat qui établit un nouvel acte vers l’Etat d’origine) aurait pu être repris. Enfin, la proposition de la Commission réserve le jeu des conventions antérieures sauf si elles sont applicables entre Etats membres, où elles sont alors remplacées par le règlement. Son adoption entraînerait une condamnation des Conventions CIEC. Or la Commission internationale travaille actuellement sur la question du format de transmission électronique de ces actes : il serait alors regrettable que ce travail ne puisse trouver sa place pour les raison précitées.

2) Sur la question de la reconnaissance

C. Kohler relève que, selon l’article 2 de la proposition de règlement, celui-ci « ne s’applique pas à la reconnaissance du contenu de documents publics délivrés par les autorités d’autres États membres ». L’acte ne vise donc que l’acceptation des documents publics. Or, l’ambition initiale du Livre vert de la Commission prévoyait aussi la reconnaissance des effets des actes d’état civil afin de garantir la continuité et la permanence de l’identité des personnes exerçant leur droit à la libre circulation. Pour atteindre cet objectif, deux variantes de la méthode de reconnaissance étaient évoquées par la Commission, l’une « de plein droit », l’autre via l’harmonisation préalable des règles de conflit de lois. Le Groupe a déjà évoqué cette question en 2011 (voy. le point Actualités présenté par C. Kohler) et en 2012 (voy. la communication de P. Lagarde). Ce volet substantiel est toujours en suspens et sera repris par la nouvelle Commission en 2014. Dès à présent, on observe que la reconnaissance de plein droit d’actes publics est prévue par certains règlements adoptés dans le cadre de la coopération judiciaire en matière civile et ce, dans des domaines où les règles de conflit de lois ont été harmonisées. De plus, en l’absence de textes, la reconnaissance de situations formalisées dans des actes d’état civil est exigée par la CJUE afin de faciliter la libre circulation des personnes. Selon C. Kohler, la reconnaissance des effets des actes publics dans le cadre de l’exercice de la liberté de circulation des citoyens est garantie par le droit primaire de la même manière que les droits fondamentaux.

Si la CJUE a consacré des principes conduisant à la reconnaissance de plein droit de certaines situations, elle n’a pas pour autant précisé par quels moyens les États membres doivent arriver à ce résultat. Cela pourrait se faire par l’adoption de mesures législatives ou administratives qui permettent de maintenir la cohérence du droit interne. Or, l’objectif de préserver les structures nationales peut s’avérer problématique. Une illustration en est fournie par la solution choisie en Allemagne pour mettre en œuvre l’arrêt Grunkin et Paul (14 octobre 2008, aff. C-353/06). En vue de respecter le principe de reconnaissance appliqué par la Cour de justice, quatre options ont été discutées en Allemagne. En premier lieu, une option administrative consistait à permettre un changement de nom dans le cadre de la procédure administrative fondé sur un motif déterminant. Cette solution avait le mérite d’être la moins invasive. Une deuxième option consistait à élaborer une règle de droit matériel permettant d’attribuer à l’enfant un double nom, mais cette option aurait, à l’inverse de la première, entraîné une modification radicale du droit matériel allemand. En troisième lieu, une option conflictuelle aurait conduit à modifier la règle de conflit en désignant comme applicable la loi du lieu de la résidence habituelle des parents : il aurait alors suffi de bilatéraliser la règle allemande figurant à l’article 10, par. 3, 2° EGBGB. Enfin, il aurait été possible de compléter les règles de conflit allemandes par une disposition visant à la reconnaissance « de plein droit » du nom tel qu’enregistré dans un autre Etat membre, mais cela aurait été considéré comme une remise en cause du système allemand des règles de conflit.

Le choix final du législateur allemand s’est porté sur une règle matérielle de droit international privé, disposant que « Lorsque le nom d’une personne est régi par le droit allemand, celle-ci peut, par une déclaration devant un officier d’état civil, choisir le nom qu’elle a acquis pendant qu’elle résidait habituellement dans un autre Etat membre de l’Union européenne et qui y a été inscrit dans un registre d’état civil, à moins que cela soit manifestement incompatible avec les principes essentiels du droit allemand » (nouvel art. 48 EGBGB). Il convient de relever que cette règle n’a pas été insérée dans le chapitre « Droit international privé » de la loi introductive mais dans le chapitre suivant intitulé « Adaptation » où elle s’ajoute à l’article 47 EGBGB relatif à la modification du nom d’une personne lorsque le nom avait été acquis en vertu d’une loi étrangère mais qui est désormais régi par le droit allemand. L’article 48 EGBGB, adopté quatre ans après l’arrêt Grunkin et Paul, permet certes de répondre au problème soulevé dans le cadre de cette affaire mais son impact reste limité puisqu’il ne couvre que les hypothèses où le nom est régi par le droit allemand. Sont donc exclues celles où le nom est régi par le droit étranger. Il est vrai que le Bundesrat, la deuxième chambre du parlement allemand, aurait préféré une modification de la règle de conflit, mais la proposition du gouvernement l’a emporté au Bundestag. Bien qu’utilisant la technique de la reconnaissance, l’article 48 EGBGB s’arrête à mi-chemin et n’aboutit pas à respecter la jurisprudence de la Cour. Par ailleurs, en rejetant l’idée d’une reconnaissance « de plein droit », la disposition constitue une réaction implicite du législateur allemand au second volet du Livre vert. La question finale est alors de savoir si cette position défensive peut être maintenue à moyen terme au regard des garanties que le droit de l’Union offre aux citoyens européens qui souhaitent voir maintenus les éléments de leur statut personnel tels qu’ils ont été établis dans un autre Etat membre.


VI. Actualités de la Conférence de La Haye

H. van Loon présente les activités principales de l’année écoulée ainsi que les projets à venir de la Conférence.

Un nouveau Secrétaire général a été nommé en la personne de M. C. Bernasconi.

Le Vietnam, la Zambie et le Burkina Faso sont devenus membres de la Conférence. De plus, le processus d’adhésion est ouvert pour l’Azerbaïdjan et Singapour. Ce dernier développement et l’adhésion du Vietnam démontrent l’intérêt de l’Asie pour les travaux de la Conférence. Cet intérêt est confirmé par la célébration en décembre dernier de l’ouverture d’un bureau régional pour l’Asie pacifique à Hong Kong. Enfin, deux conférences se sont tenues dans la région Asie Pacifique en septembre 2013 sur la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale et sur le contentieux international dans cette région, qui ont permis la mise en lumière des instruments et initiatives de la Conférence de La Haye intéressant cette partie du monde en matière de résolution des litiges transfrontières. En Afrique, le Bureau Permanent de la Conférence a organisé à Dakar un Atelier de travail francophone sur la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale : l’Afrique est ainsi devenue la « nouvelle frontière » pour les adoptions internationales. Par ailleurs, le Rwanda a adhéré à la Convention de 1993 sur l’adoption internationale. En Amérique latine on observe aussi des développements remarquables, que ce soit en matière de circulation des documents publics (par ex. adhésion de l’Uruguay et du Nicaragua à la Convention sur l’apostille) ou d’obtention des preuves (adhésion de la Colombie à la Convention sur l’obtention de preuves). Dans le voisinage de l’Europe, un centre de droit international privé de la Conférence de La Haye a été ouvert à Niv en Serbie. La Moldavie est sur le point d'émettre des « e-apostilles » et a adhéré à la Convention sur la notification. L’Ukraine et la Bosnie-Herzégovine ont ratifié la Convention du 23 novembre 2007 sur le recouvrement international des aliments destinés aux enfants et à d'autres membres de la famille, l’Arménie à celles sur la notification et l’obtention des preuves.

S’agissant la Convention de La Haye de 2005 sur les accords d’élection de for, son influence a pu être constatée lors de la refonte du règlement Bruxelles I en matière de litispendance et de loi applicable à une clause de juridiction. Comme la Convention de La Haye, le règlement donne priorité au juge désigné par la clause d’élection de for pour se prononcer sur la validité et l’étendue de celle-ci et, par conséquent, sur sa propre compétence, que le juge ait été ou non saisi en premier lieu. De surcroît, le règlement reprend la règle de conflit désignant le droit de l’État du tribunal élu pour apprécier la validité de cette clause. La Convention a déjà été signée par l’Union européenne qui prépare maintenant sa ratification — sous forme de « conclusion »(10). Quant à la Convention du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et des mesures de protection des enfants, tous les pays de l’Union européenne s’étaient engagés à y être partie avant 5 juin 2006. Néanmoins, à ce jour, deux pays n’y sont pas encore parties, à savoir la Belgique et l’Italie. Par ailleurs, la ratification par les Etats membres de la Convention de 2000 sur la protection des adultes — instrument important face à la problématique du vieillissement en Europe — progresse, mais assez lentement.

Quant aux travaux abordés, ceux sur le choix de loi applicable en matière de contrats internationaux continuent mais — compte tenu notamment de l’existence du règlement Rome I — vers la création d’un instrument non contraignant. Sur le contenu, il s’agit de règles très libérales puisqu’aucun lien n’est nécessaire entre la loi choisie et les parties et que celles-ci peuvent même désigner des règles de droit non étatique internationalement acceptées (par ex. règles UNIDROIT) ; est également prévue une disposition visant à résoudre les bataille des conditions générales (battle of forms). Ces travaux se situent dans la prolongation de la Convention de 2005 sur les accords d’élection de for afin de créer un instrument mondial sur le choix de la loi applicable. La Convention de 2005 se limitant aux accords d’élection de for et ses conséquences, il existe sans doute un besoin d’un instrument mondial sur la reconnaissance et l’exécution des jugements. Un groupe d’experts continue à explorer les possibilités d’établir un tel instrument. Des travaux sont aussi conduits en matière de gestation pour autrui, ou encore pour l’établissement d’un guide des bonnes pratiques pour l’application de l’article 13.1.b de la Convention sur l’enlèvement international d’enfants. Enfin a été célébré le 15e anniversaire du réseau international des juges de La Haye (à ce jour 82 juges de 55 Etats) et publié un ouvrage sur la communication directe entre juges (règles déontologiques à respecter, etc.).

VII. Actualités de l’Union européenne

K. Vandekerckhove présente les travaux passés et à venir de la Commission européenne, dans un contexte où prévalent d’autres efforts pour stabiliser la situation de crise européenne. Par ailleurs, au regard de l’achèvement du programme de Stockholm, se tiendront en novembre « les assises de la justice ».

Pour l’essentiel, les travaux ont porté sur :
- La refonte du règlement Bruxelles I (règlement n° 1215/2012) ;
- Le règlement Successions (règlement n° 650/2012), même si les travaux sont toujours en cours puisque les formulaires standards n’ont toujours pas été adoptés ;
- Une recommandation en matière d’actions collectives pour établir des principes communs fondés sur le droit d’accès à la justice ;
- Une proposition de règlement visant à renforcer les droits des victimes, notamment matière de violences domestiques.

Par ailleurs, la Lituanie est devenue partie au règlement Rome III (ce qui fait désormais 15 Etats membres). La Commission a obtenu l’autorisation du Conseil pour négocier en matière de preuves avec le Danemark et la Norvège, et de ratifier le Protocole de Vienne ou la Convention de Paris en matière d’énergie nucléaire, en fonction de la procédure de coopération renforcée.

Parmi les propositions récemment adoptées, on peut citer :
- La révision du règlement insolvabilité (champ d’application et précisions sur le centre des intérêts principaux, droits du liquidateur) ;
- L’adoption d’une communication sur le droit substantiel en matière de procédures collectives ;
- La proposition de révision du règlement n° 1215/2012 afin de l’aligner sur le brevet unitaire et la Juridiction unifiée du brevet. Il s’agit d’une proposition technique car il est difficile de voir comment les deux vont se coordonner.
- Une proposition de règlement visant à amender le règlement n° 1215/12 en matière de brevet dans les relations avec la Cour de Justice du Benelux.
- Une proposition sur les documents publics puisque la reconnaissance du contenu de ces documents n’est pas abandonnée.

Sur les nouvelles propositions au niveau international :
- Une proposition du Luxembourg de ratifier la convention relative aux équipements mobiles ;
- L’autorisation des Etats membres qui ne sont pas partie à la Convention sur les preuves à y adhérer ;
- La question posée à Cour de Justice (avis 1/13) de la compétence exclusive de l’Union d'accepter l’adhésion d’un pays tiers à la Convention sur l’enlèvement international d’enfants ;
- La poursuite du travail en matière de régimes matrimoniaux ;
- Acceptation par le Conseil de certains principes généraux pour équilibrer les rapports entre débiteur et créditeur dans le cadre de l’injonction de payer.

Parmi les travaux à venir, sont en préparation :
- La révision du règlement sur les petits litiges ;
- La ratification de la Convention de La Haye de 2005 afin de coordonner son entrée en vigueur avec celle du règlement n° 1215/2012 ;
- L’adoption d’un instrument (certainement une directive) sur harmonisation des standards minimum en matière d’insolvabilité ;
- L’évaluation du règlement sur l’obtention des preuves ;
- La révision du règlement Rome II. A priori, il ne devrait pas y avoir de bouleversement car le règlement n’est pas en vigueur depuis très longtemps ;
- L’accès au droit étranger : la perspective est encourageante sur la possibilité d’échange d’informations entre Etats membres dans le cadre du réseau judiciaire. Néanmoins, le problème du besoin d’un instrument international se pose toujours ;
- Un travail sur la loi applicable à l’opposabilité de la cession de créance (qui fait défaut à l’article 14 du règlement Rome I) ;
- La poursuite du travail pour la révision du règlement Bruxelles IIbis ;
- La poursuite du travail en matière d’obtention de preuves.

Seront étudiés l’année prochaine :
- La question de la loi applicable aux sociétés (dont on ressent un besoin urgent mais qui risque d’être difficilement réalisable rapidement) ;
- L’établissement de standards minimum en droit procédural sur base d’une analyse de la jurisprudence de la Cour de justice, cependant difficile à réaliser ;
- Une proposition en matière de données personnelles.

VIII. Actualités de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme

P. Kinsch présente les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme ayant trait au droit international privé de l’année écoulée. Il attire l’attention sur deux décisions en particulier, l’arrêt Harroudj c. France et la décision Povse c. Autriche.

1) L’arrêt Harroudj c. France (n° 43631/09) du 4 octobre 2012

La requérante, Mme Harroudj, une ressortissante française, s’était vu confier en Algérie un enfant abandonné algérien par un acte de kafala. Par ce dernier, l’enfant avait été autorisé à sortir du territoire algérien et à s’établir en France avec la requérante. Deux ans après, Mme Harroudj demanda en France l’adoption plénière de l’enfant, invoquant « l’intérêt supérieur de l’enfant ». Cette demande fut refusée puisqu’en vertu de l’article 370-3 du Code civil français, « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution (...) ». Or le droit algérien, loi personnelle de l’enfant, prohibe l’adoption. Elle introduisit alors un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme, sur deux fondements, l’atteinte à sa vie familiale en raison du refus de prononcer l’adoption et l’atteinte au principe de non-discrimination au regard d’autres lois personnelles non prohibitives de l’adoption.

Sur le second moyen, la Cour précise « qu’au cœur du grief énoncé par la requérante sur le terrain de l’article 14 de la Convention se trouve l’impossibilité d’adopter l’enfant Hind en raison de sa loi personnelle. Cette question a été examinée sous l’angle de l’article 8 […]. Dans ces conditions, la Cour estime qu’aucune question distincte ne se pose au regard de l’article 14 de la Convention et ne formule aucune conclusion séparée sur ce grief ». C’est donc à la lumière du moyen relatif à l’atteinte au droit à la vie familiale qu’il faut envisager le second moyen soulevé par la requérante et la motivation des juges.

Sur le premier moyen, les juges, en visant la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (dont l’article 20 met sur un même plan la kafala et l’adoption) ainsi que les Conventions de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale et du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, rappellent que « le refus opposé à la requérante tient en grande partie au souci du respect de l’esprit et de l’objectif des conventions internationales ». De plus, selon la Cour, « la reconnaissance de la kafala par le droit international est un élément déterminant pour apprécier la manière dont les Etats la réceptionnent dans leurs droits nationaux et envisagent les conflits de lois qui se présentent ». Enfin, la Cour relève que bien que certaines différences entre ces deux institutions (la kafala et l’adoption) sont insurmontables (notamment l’absence d’effets successoraux), il est possible de pallier partiellement aux restrictions qu’engendre l’interdiction d’adoption. La Cour conclut alors par ces termes : « l’ensemble des éléments examinés ci-dessus fait apparaître que l’Etat défendeur, appliquant les conventions internationales régissant la matière, a institué une articulation flexible entre le droit de l’Etat d’origine de l’enfant et le droit national. La Cour relève à ce titre que le statut prohibitif de l’adoption résulte de la règle de conflit de lois de l’article 370-3 du code civil mais que le droit français ouvre des voies d’assouplissement de cette interdiction à la mesure des signes objectifs d’intégration de l’enfant dans la société française. C’est ainsi, d’une part, que la règle de conflit est écartée explicitement par ce même article 370-3 lorsque « le mineur est né et réside habituellement en France ». D’autre part, cette règle de conflit est volontairement contournée par la possibilité ouverte à l’enfant d’obtenir, dans un délai réduit, la nationalité française, et ainsi la faculté d’être adopté, lorsqu’il a été recueilli en France par une personne de nationalité française. La Cour observe à ce titre que l’Etat défendeur soutient sans être démenti que la jeune Hind pourrait déjà bénéficier de cette possibilité. La Cour estime qu’en effaçant ainsi progressivement la prohibition de l’adoption, l’Etat défendeur, qui entend favoriser l’intégration d’enfants d’origine étrangère sans les couper immédiatement des règles de leur pays d’origine, respecte le pluralisme culturel et ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et celui de la requérante ».

Selon P. Kinsch, l’arrêt Harroudj met en exergue l’attention portée par la Cour européenne des droits de l’homme aux objectifs du droit international privé et, plus particulièrement, au rattachement du statut personnel à la nationalité. Pour autant, le droit international privé français n’est pas inconciliable avec le droit à la vie familiale, et par là même avec le droit à la non-discrimination, dans la mesure où il admet en premier lieu que la solution substantielle de la loi française (l’adoptabilité) remplace celle du droit algérien, et en second lieu que le rattachement à la nationalité algérienne n’est pas immuable en cas d’acquisition ultérieure de la nationalité française : le droit français réalise ainsi un équilibre entre identité culturelle et intégration progressive de l’enfant dans la société du pays d’accueil. A contrario, en présence d’une règle de conflit de lois rigide (refusant tout assouplissement au rattachement de la question de l’adoptabilité au droit de l’Etat d’origine de l’enfant), il aurait été possible de considérer que la Convention aurait pu être méconnue.

Sur le plan de la théorie du droit international privé, l’arrêt de la Cour peut être analysé en ce sens qu’il y a, dans l’ordre juridique français, deux solutions de droit matériel (dont le champ d’application respectif est délimité par la règle de conflit française) : une solution d’adoptabilité, concernant les enfants de statut personnel non prohibitif, et une solution d’inadoptabilité concernant les enfants de statut personnel prohibitif. C’est là la raison pour laquelle la règle de conflit peut faire l’objet d’un contrôle sur la base du principe de non-discrimination et l’application du droit algérien (désigné par la règle de conflit française) peut être contrôlée au regard du droit à la vie familiale. Ce constat appelle une analogie avec la théorie de la réception du droit étranger, qui se voit ainsi conférer une actualité et un sens pratique qui lui sont en général déniés.

2) La décision Povse c. Autriche (n° 3890/11) du 18 juin 2013

Cette décision fait suite à une affaire portée devant la Cour de justice de l’Union européenne (arrêt du 1er juillet 2010, Doris Povse c. Mauro Alpago, aff. C-211/10 PPU).

Mme Povse et M. Alpago, résidaient en concubinage, ensemble avec leur fille Sofia, née le 6 décembre 2006, à Vittorio Veneto en Italie. Fin janvier 2008, le couple se sépara, et Mme Povse quitta le domicile commun, accompagnée de Sofia, pour s’établir en Autriche. Conformément au Code civil italien, les parents disposaient de la garde commune de l’enfant. Aussi M. Alpago demanda-t-il aux autorités italiennes de transmettre sa demande aux autorités autrichiennes afin d’obtenir le retour de l’enfant sur la base de l’article 12 de la Convention de La Haye. La demande fut rejetée pour risque de danger grave d’ordre psychique pour l’enfant sur la base de l’article 13 (b) de la Convention de La Haye. M. Alpago demanda, et obtint, une ordonnance de retour immédiat de l’enfant sur la base de l’article 11, paragraphe 8, du règlement Bruxelles IIbis au tribunal pour les mineurs de Venise. Lors de l’exécution en Autriche de l’ordonnance de retour, la mère fit valoir que cette exécution présenterait, en raison de circonstances postérieures à la date de l’ordonnance, un risque grave de danger psychique pour l’enfant. La Cour suprême autrichienne saisit alors la Cour de justice afin de savoir si, en outre, l’exécution d’un ordre de retour immédiat de l’enfant, certifié conformément à l’article 42, paragraphe 2, du règlement par la juridiction de l’Etat membre d’origine, peut être refusée dans l’Etat membre d’exécution si, après son adoption, les circonstances ont changé de telle manière que l’exécution pourrait porter gravement atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant. La Cour de justice privilégia le système du règlement Bruxelles IIbis. Elle jugea que le refus d’exécuter une décision certifiée (conformément à l’article 42 du règlement) ne peut être fondé sur de telles circonstances ; qu’une modification de l’ordonnance de retour « doit être invoquée devant la juridiction compétente de l’Etat membre d’origine, laquelle devrait être également saisie d’une demande éventuelle de sursis à l’exécution de sa décision » ; et qu’aucune compétence ne peut être exercée par la juridiction de l’Etat membre d’exécution. Mme Povse introduisit alors un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme fondé sur la logique de l’arrêt Neulinger et Shuruk c. Suisse (présenté à la réunion du Groupe de Copenhague). La question était alors de savoir si les obligations de l’Autriche, qui en sa qualité d’Etat membre de l’Union européenne est liée par le règlement Bruxelles IIbis, lui permettent de s’exonérer de toute responsabilité au regard de la Convention européenne des droits de l’homme.

La Cour, eu égard à la nature spécifique de « l’appartenance à une organisation internationale à laquelle [les Etats contractants] ont transféré une partie de leur souveraineté », répond par l’affirmative. Elle rappelle sa jurisprudence (Michaud c. France du 6 décembre 2012, n° 12323/11, § 102-104) offrant la possibilité, pour les Etats membres de l’Union européenne, de se conformer à leurs obligations au regard du droit européen, sans risque de contrevenir à leurs obligations internationales au regard de la Convention européenne des droits de l’homme (jurisprudence Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS contre Irlande, 30 juin 2005, n° 45036/98). La Cour accepte ainsi la spécificité du droit de l’Union, dont elle juge le système de protection juridictionnelle équivalent à celui de la CEDH, alors même que le règlement Bruxelles IIbis permet un retour de l’enfant sans marge d’appréciation des juridictions de l’Etat membre de reconnaissance de l’ordre de retour. Le risque est donc présent d’une forme d’immunité du titre exécutoire européen.

Ainsi, la décision Povse c. Autriche démontre l’intention de la Cour européenne des droits de l’homme de ne pas faire obstacle à la continuation de l’intégration du droit international privé dans l’Union européenne. Pour autant, la survie de cette jurisprudence sera fonction de l’adhésion de l’Union européenne à Convention européenne des droits de l’Homme puisque le projet de Protocole final semble prévoir le contraire de cette jurisprudence, à savoir la co-responsabilité des Etats membres en cas de violation des droits de l’homme.

IX. A-t-on besoin d’un nouveau règlement en matière de loi applicable aux sociétés ?

F. Garcimartin attire l’attention sur des lacunes importantes en droit européen, respectivement en droit des biens et en droit des sociétés, celle-ci pouvant constituer un nouvel angle de travail pour le Groupe.

A ce jour, il n’existe aucun règlement européen relatif à la loi applicable aux sociétés — hormis les diverses formes de société européenne. Or, la jurisprudence européenne en la matière ne suffit pas à se passer d’un tel instrument. En effet, la détermination de la lex societatis a été soumise à plusieurs reprises à la Cour de Justice (Centros, 9 mars 1999, aff. C-212/97 ; Uberseering, 5 novembre 2002, aff. C-208/00 ; Inspire Art, 30 septembre 2003, aff. C-167/01), sans que l’on puisse identifier clairement un critère de rattachement prévalent sur un autre (siège réel ou incorporation). En dépit de la jurisprudence, on observe des divergences entre Etats membres, voire des solutions incertaines dans certains Etats membres comme en Espagne. De plus, se posent de nombreuses difficultés en matière de reconnaissance des sociétés étrangères, selon le critère de rattachement utilisé ou selon le domaine de la loi applicable. Il convient à cet égard de distinguer les aspects internes de la vie de la société — soumis à la lex societatis — des aspects externes (capacité, responsabilité) qui en semblent exclus.

Le changement de lex societatis est lui aussi problématique en particulier en cas de transfert de siège et ici encore la jurisprudence a dû clarifier les choses (Daily Mail, 27 septembre 1988, aff. 81/87 ; Cartesio, 16 décembre 2008, aff. C-210/06 ; National Grid, 29 novembre 2011, aff. C-371/10 ; VALE, 12 juillet 2012, aff. C-378/10). Certaines questions sont déjà résolues. Il appartient à l’Etat d’origine de déterminer les conditions de création de la société, à savoir la nécessité d’un enregistrement et d’un siège localisé sur le territoire. Par ailleurs, chaque Etat membre décide du critère de rattachement d’une société. Ensuite, le refus de reconnaissance d’une société formée en conformité avec le droit d’un autre Etat membres est un obstacle à l’exercice des libertés établies par le TFUE. Il en résulte que le Traité protège le droit de créer une entreprise en conformité avec le droit d’un Etat membre et de poursuivre les activités dans d’autres Etats membres. Une société étrangère doit être reconnue comme disposant de la même capacité que celle dont elle dispose selon l’Etat de son siège d’incorporation ou son Etat d’origine. Les exceptions tendant à protéger des intérêts publics (comme le droit des créanciers, des travailleurs, etc.) sont admises dans les limites du test de proportionnalité et du principe de non-discrimination. Le changement de lex societatis lié au transfert du siège social réel n’entraine pas la perte de la personnalité morale. Pour autant, l’Etat membre d’origine détermine si un transfert est possible sans changement de lex societatis et sous quelles conditions. Dans le cas où l’Etat d’origine autorise le changement, il appartient à l’Etat d’accueil de déterminer le facteur de rattachement à partir du transfert. Enfin il n’existe pas de règles harmonisées en matière de droits des actionnaires dissidents, des créanciers ou des travailleurs.

En conclusion, si les problèmes majeurs ont étés résolus sur base du principe de reconnaissance mutuelle, il n’existe pas pour autant de règles de droit international privé harmonisées puisque l’Etat d’origine est compétent à la fois pour déterminer les critères de rattachement de la société et pour conserver cette lex societatis en cas de transfert. Le système utilisé est donc celui de la reconnaissance combiné avec une règle de conflit unilatérale. La matière semble donc mûre pour une harmonisation des règles nationales de conflit au départ de la jurisprudence européenne.

Notes:

(1) On pourrait ajouter quelques mots pour exprimer l’idée que le GEDIP ne partage pas le choix de la nationalité comme critère de rattachement et qu’une révision des règlements qui l’utilisent serait opportune. Ou bien on pourrait adopter une position plus souple en ajoutant les mots en italique : « Dans le but d’augmenter la prévisibilité et la certitude juridiques et de réduire les abus et le forum shopping qui peuvent se présenter dans certains cas à cause de l’utilisation du critère de la nationalité, il parait opportun d’établir des dispositions spécifiques uniformes pour résoudre les cas de conflits positifs de nationalités qui peuvent relever de l’application des règles de droit international privé de l’Union. »
(2) Cons. 41 Règlement successions.
(3) Cons. 22 Règlement divorce et cons. 41 Règlement successions.
(4) Cons. 22 Règlement divorce et cons. 41 Règlement successions.
(5) On pourrait ajouter quelques mots sur l’apport de la CJ et sur le fait que les principes établis par la jurisprudence sont pris comme base des règles suivantes.
(6) Ce chapitre va-t-il s’appliquer aussi quand il faut déterminer la nationalité aux fins du Protocole de La Haye de 2007 ? Dans l’affirmative, faudrait-il distinguer les conflits de nationalités d’Etats membres des conflits qui touchent aussi ou exclusivement les nationalités d’Etats tiers ?
(7) Référence est faite au compte rendu de la réunion de Lausanne présentant le rapport général d’Etienne Pataut sur le rôle de la nationalité comme critère de rattachement.
(8) LG Wiesbaden, 22.6.2007, IPRax 2010, p. 78, note Erik Jayme.
(9) Oberwaltungsgericht Münster, 8 juillet 2013.
(10) Voir la proposition de décision du Conseil relative à l'approbation, au nom de l'Union européenne, de la convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for, 24 janvier 2014, doc. COM (2014)46.

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ANNEXE I
GEDIP
SOUS-GROUPE NATIONALITÉ

Lausanne, septembre 2013
Document de travail

Code de droit international privé de l’Union européenne
Chapitre Y
Conflits de nationalités


Considérant que

a. Certains [ou : Plusieurs] instruments de droit international privé de l’Union retiennent la nationalité comme critère de rattachement pour déterminer la loi applicable et la compétence directe et indirecte du juge saisi.
b. Afin d’augmenter la prévisibilité et la certitude juridiques et de réduire les abus et le forum shopping il parait opportun d’établir des dispositions spécifiques uniformes pour résoudre les cas de conflits positifs de nationalités qui peuvent surgir dans l’application des règles de droit international privé de l’Union (11).
c. Aux fins de l’application des règles de droit international privé de l’Union, la détermination de la nationalité ou des différentes nationalités d’une personne devrait être réglée comme une question préliminaire (12).
d. La définition des conditions d’acquisition et de perte de la nationalité, aussi bien que la question de savoir si une personne doit être considérée comme ressortissant d’un État [et la gestion des cas de pluralité de nationalités] relèvent, conformément au droit international et au droit de l’Union Européenne, de la compétence de chaque État membre (13).
e. Néanmoins, les États membres doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union, notamment des principes de proportionnalité et non-discrimination ainsi que de pleine jouissance des libertés fondamentales (14).
f. La solution des conflits positifs de nationalités ne peut pas porter atteinte à l’application des accords internationaux conclus avec les États tiers. Toutefois, étant donné que certaines règles de conflits de lois de l’Union ont un caractère universel, les dispositions contenues dans ce chapitre s’appliquent [en principe] aussi aux conflits positifs des nationalités d’États tiers.
g. La Cour de Justice a donné la solution de certains conflits positifs de nationalités qui sont surgis dans l’application des règles du droit de l’Union (15).
h. [Les dispositions du présent chapitre s’appliquent aussi quand il s’agit de déterminer la nationalité d’une ou plusieurs personnes dans le cadre de l’application d’une convention internationale qui lie les États membres et des États tiers.] (16)

Section 1. Dispositions générales

Art. 1. – Le présent chapitre est applicable aux conflits positifs de nationalités surgissant dans l’application des dispositions de droit international privé de l’Union utilisant le critère de la nationalité.

Art. 2.- La nationalité d’une personne physique se détermine d’après le droit de l’État dont la nationalité est en cause dans le respect du droit de l’Union.

Art. 3. – Un État membre ne peut refuser de reconnaître une situation juridiquement constituée dans un autre État membre au seul motif d’une divergence d’appréciation sur la nationalité d’une ou de plusieurs personnes en cause.

Section 2. Jouissance des droits

Art. 4a. - Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un autre État membre, les deux nationalités sont placées sur un pied d’égalité. Le citoyen peut se prévaloir de l’une ou l’autre de ces nationalités. [Le fait de se fonder sur l’une ou l’autre de ces nationalités ne peut porter atteinte aux prérogatives reconnues aux citoyens européens par l’art. 21 TFUE.]
ou
Art. 4b. - Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un autre État membre, les deux nationalités sont placées sur un pied d’égalité. Le citoyen peut se prévaloir de l’une de ces nationalités. La détermination de la nationalité à prendre en considération ne peut porter atteinte aux prérogatives reconnues aux citoyens européens en application de l’art. 21 TFUE.

Art. 5. - Lorsqu’une personne possède plusieurs nationalités dont celle d’un État tiers, il peut être tenu compte de cette nationalité lorsque celle-ci conditionne l’accès à des droits dont cette personne peut jouir en application du droit de l’Union.

Section 3. Compétence

Art. 6. - Lorsqu’un citoyen européen possède la nationalité de plusieurs États membres, ces nationalités sont placées sur un pied d’égalité pour déterminer la compétence, directe ou indirecte, des juridictions des États membres.

Art. 7. - Lorsqu’un citoyen européen possède également la nationalité d’un ou de plusieurs États tiers, seule sa citoyenneté européenne est retenue pour fixer la compétence, directe ou indirecte, des juridictions d’un État membre.

Section 4. Loi applicable

Art. 8. - Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à une personne de choisir le droit de l’État dont elle a la nationalité et que cette personne possède deux ou plusieurs nationalités, ce choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont elle a la nationalité.

Art. 9. – 1. Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à des personnes de choisir le droit de l’État de leur nationalité commune et que ces personnes possèdent deux ou plusieurs nationalités communes, leur choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont elles ont toutes deux la nationalité.
2. Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne permettent à plusieurs personnes de choisir le droit de l’État dont l’une d’elles a la nationalité et que cette personne possède deux ou plusieurs nationalités, ce choix peut se porter, sauf disposition contraire, sur le droit de l’un ou l’autre des États dont la personne concernée a la nationalité.

Art. 10. - 1. Lorsque les règles de conflit de lois de l’Union européenne retiennent à titre de rattachement objectif le droit de l’État de la nationalité commune de deux personnes et que les personnes concernées ont une nationalité commune, ces règles s’appliquent indépendamment de toute autre nationalité possédée par l’une ou l’autre.
2. Toutefois, ces règles de conflit de lois ne s’appliquent pas lorsque ces personnes ont plus d’une nationalité commune.

Art. 11. – L’application de l’art. 10 ne peut porter atteinte à l’application d’un accord d’association entre l’Union et un pays tiers.

(11) On pourrait ajouter quelques mots pour exprimer l’idée que le GEDIP ne partage pas le choix de la nationalité comme critère de rattachement et qu’une révision des règlements qui l’utilisent serait opportune. Ou bien on pourrait adopter une position plus souple en ajoutant les mots en italique : « Dans le but d’augmenter la prévisibilité et la certitude juridiques et de réduire les abus et le forum shopping qui peuvent se présenter dans certains cas à cause de l’utilisation du critère de la nationalité, il parait opportun d’établir des dispositions spécifiques uniformes pour résoudre les cas de conflits positifs de nationalités qui peuvent relever dans l’application des règles de droit international privé de l’Union. »
(12) Cons. 41 Règlement successions.
(13) Cons. 22 Règlement divorce et cons. 41 Règlement successions.
(14) Cons. 22 Règlement divorce et cons. 41 Règlement successions.
(15) On pourrait ajouter quelques mots sur l’apport de la CJ et sur le fait que les principes établis pad la jurisprudence sont pris comme base des règles suivantes.
(16) Est-ce que ce chapitre va s’appliquer aussi quand il faut déterminer la nationalité aux fins du protocole de La Haye de 2007 ? Est-ce que, dans l’affirmative, il faudrait distinguer les conflits de nationalités d’Etats membres des conflits qui touchent aussi ou exclusivement les nationalités d’Etats tiers ?


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ANNEXE II
GEDIP
SOUS-GROUPE DROIT ÉTRANGER

Lausanne, septembre 2013
Document de travail


Office du juge lors de l’application du droit étranger désigné par un instrument européen de droit international privé

Règle générale

Lorsqu’au vu des éléments du litige le juge constate que le litige soulève [peut soulever] une question de loi applicable [portant sur un ou plusieurs des Règlements européens], le juge en informe les parties.

Rome I

(1) Lorsque l’une des parties se prévaut d’un choix par elles de la loi applicable à un contrat visé par les articles 3, 5 ou 7 du Règlement Rome I, le juge applique cette loi dans les limites desdites dispositions.
(2) Lorsque l’une des parties se prévaut d’un choix par elles de la loi applicable à un contrat visé par l’article 6, premier paragraphe (et non-exclu par le paragraphe 4) du Règlement, le juge applique cette loi, dans les limites du paragraphe 2 de cet article.
(3) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable à un contrat visé par l’article 8 du Règlement, le juge applique cette loi, dans les limites de cet article.
(4) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Règlement, ou si le juge doit l’appliquer d’office.

Rome II

(1) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable à une obligation non contractuelle visée par le Règlement Rome II dans les conditions établies par son article 14, le juge applique cette loi dans les limites de cette disposition et sous réserve des articles 8 et 13.
(2) Lorsque le demandeur en réparation d’un dommage environnemental ou de dommages subséquents, fonde ses prétentions, conformément à l’article 7, sur la loi du pays dans lequel le fait générateur de dommage s’est produit, le juge applique cette loi.
(3) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Règlement, ou si le juge doit l’appliquer d’office.

Rome III

(1) Lorsqu’une des parties au litige se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable au divorce ou à la séparation de corps, le juge applique cette loi dans les limites des articles 5, 6 et 7, et sous réserve de l’article 10 du Règlement Rome III.
(2) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, le juge applique les dispositions du Règlement applicables à défaut de choix par les parties.

Règlement Obligations alimentaires

(1) Lorsque les parties se prévalent d’une désignation de la loi du for applicable pour les besoins d’une procédure particulière conformément à l’article 7 du Protocole, le juge applique cette loi.
(2) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix par elles de la loi applicable à une obligation alimentaire visée par l’article 6, premier paragraphe, le juge doit vérifier si les conditions du paragraphe 3 [des paragraphes 2, 3, 4, et 5] ont été remplies.
(3) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Protocole, ou si le juge doit l’appliquer d’office. Toutefois, le Protocole doit être appliqué d’office lorsqu’il s’agit d’une obligation alimentaire concernant une personne âgée de moins de 18 ans ou d’un adulte qui, en raison d’une altération ou d’une insuffisance de ses facultés personnelles, n’est pas en mesure de pourvoir à ses intérêts.
Alternatif : Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, le juge applique les dispositions du Règlement applicables à défaut de choix par les parties.

Règlement Successions

(1) Lorsque l’une des parties au litige se prévaut d’un choix par le défunt de la loi applicable à sa succession, le juge applique cette loi [dans les limites des articles 22, 24, 27 et 30] [à moins que ce choix ne soit contesté sur la base des articles 22, 24, 27 et 30].
(2) Lorsque l’une des parties à un pacte successoral se prévaut d’un choix des parties de la loi applicable, le juge applique cette loi [dans les limites de l’article 22, 27 et 30] [à moins que ce choix ne soit contesté sur la base des articles 22, 27 ou 30]
(3) Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, et la loi de la juridiction détermine si les parties doivent plaider l’application du Règlement, ou si le juge doit l’appliquer d’office.
Alternatif : Lorsqu’aucune des parties ne se prévaut d’un choix de la loi applicable, le juge applique les dispositions du Règlement applicables à défaut de choix par le défunt ou par les parties à un pacte successoral.
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General Rule

Where in light of the elements of the case before it, the court finds that it raises [may raise] an issue of applicable law [concerning on one or more European Regulations], it shall inform the parties thereof.

Rome I

(1) Where a party relies on a choice by the parties of the law applicable to a contract as referred to in Articles 3, 5 or 7 of the Rome I Regulation, the court shall apply that law within the limits of those Articles.
(2) Where a party relies on a choice by the parties of the law applicable to a contract as referred to in Article 6, first paragraph (and not excluded by paragraph 4) of the Regulation, the court shall apply that law, within the limits of paragraph 2 of this Article.
(3) Where one of the parties relies on a choice by the parties of the law applicable to a contract covered by Article 8 of the Regulation, the court shall apply that law, within the limits of that Article.
(4) Where none of the parties is relying on a choice of the applicable law, the law of the forum determines whether the parties should plead the application of the Regulation, or whether the court the judge must apply it of its own motion.

Rome II

(1) Where a party relies on a choice by the parties of the law applicable to a non-contractual obligation made under the conditions established by Article 14 of the Rome II Regulation, the court shall apply that law within limits of that Article and subject to Articles 8 and 13.
(2) Where the person seeking compensation for environmental damage, or damage resulting from such damage, bases his or her claim on the law of the country in which the event giving rise damage occurred, the court shall apply that law.
(3) Where neither party is relying on a choice of the applicable law, the law of the forum determines whether the parties should plead the application of the Regulation, or whether the court the judge must apply it of its own motion.

Rome III

(1) Where a party relies on a choice by the parties of the law applicable to a divorce or a legal separation, the court shall apply that law within the limits of Articles 5, 6 and 7, and subject to Article 10 of the Rome III Regulation.
(2) Where none of the parties is relying on a choice of the applicable law, the law of the forum determines whether the parties should plead the application of the Regulation, or whether the court must apply it of its own motion.

Maintenance Obligations Regulation

(1)Where the parties rely on a designation of the law of the forum to a particular proceeding referred to in Article 7 of the Protocol, the court shall apply its own law.
(2) Where a party relies on a choice by the parties of the law applicable to a maintenance obligation referred to in Article 6, first paragraph, the court must determine whether the requirements of section 3 [paragraphs 2, 3, 4, and 5] are met.
(3) Where none of the parties is relying on a choice of the applicable law, the law of the forum determines whether the parties should plead the application of the Protocol, or whether the court must apply it of its own motion. However, the court must apply the Protocol of its own motion if the maintenance obligation concerns a person under the age of 18 years or an adult who.by reason of an impairment of insufficiency of his or her personal faculties, is not in a position to protect his or her interests.
Alternative:
Where none of the parties is relying on a choice of the applicable law, the court shall apply the provisions of the Regulation applicable in the absence of a choice of law.

Successions Regulation

(1) Where a party relies on a choice by the deceased of the law applicable to his estate, the court shall apply that law [within the limits of Articles 22, 24, 27 and 30] [unless this choice is challenged on the basis of Articles 22, 24, 27 and 30]
(2) Where a party to an agreement as to succession relies on a choice by the parties of the applicable law or laws, the court shall apply that law or those laws[within the limits of Article 22, 27 and 30] [unless this choice is challenged on the basis of Articles 22, 27 or 30]
(3) Where none of the parties is relying on a choice of the applicable law, the law of the forum determines whether the parties should plead the application of the Regulation, or whether the court must apply it of its own motion. Alternative:
Where none of the parties is relying on a choice of the applicable law, the court shall apply the provisions of the Regulation applicable in the absence of a choice of law shall apply the provisions of the Regulation applicable in the absence of a choice of law.

 
 

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Responsable de la page: Caroline Manesse
Dernière mise à jour le 3-04-2014